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SEFAZ/SP restringe indevidamente o direito de ressarcimento de ICMS pago a mais nas operações sujeitas à substituição tributária
Em 21/05/2018, a Coordenadoria da Administração Tributária de São Paulo divulgou o Comunicado nº 6, que esclarece o seu posicionamento “sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777”.
Pautado pelo Parecer nº 03/2018, exarado pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, definiu que apenas seria autorizado o ressarcimento quando a base de cálculo do ICMS-ST pago a mais correspondesse ao preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (art. 28 da Lei nº 6.374/89).
Com isso, segundo o Parecer, as demais formas de apuração da base de cálculo presumida, previstas no art. 28-B, correspondente à média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticadas no mercado, e no art. 28-C, correspondente à Margem de Valor Agregado (MVA), não dariam direito a ressarcimento.
Ocorre que a obrigação tributária é orientada pelo Princípio da Capacidade Contributiva, que estabelece que o ônus tributário não pode superar a manifestação de riqueza efetivamente demonstrada pelo contribuinte na ocorrência do fato gerador, e da Legalidade Estrita, que não admite sejam extrapolados os significados e limites estabelecidos pela lei. Com base nisso, tratou o constituinte de assegurar ao contribuinte o direito de se ressarcir dos valores pagos a mais nas operações sujeitas à substituição tributária[1].
Instado a se manifestar sobre a amplitude do direito de ressarcimento, mediante análise da constitucionalidade de lei estadual que só admitia essa possibilidade quando não se ultimasse o fato gerador do tributo nas etapas seguintes da cadeia produtiva, fixou o c. STF, no julgamento do RE nº 593.849/MG, afetado por repercussão geral, a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
A interpretação da Suprema Corte garante, dessa forma, o ressarcimento sempre que o pagamento antecipado superar o valor que seria efetivamente devido na última etapa da cadeia comercial, não havendo limitação ao exercício desse direito. Em momento algum, a decisão condiciona o ressarcimento a algum método de apuração da base de cálculo, sendo forçoso concluir pela inconstitucionalidade de eventual restrição a ele imposta.
Se não há limitação jurídica ao ressarcimento, tampouco se pode falar em inviabilidade prática, tendo em vista que a própria SEFAZ/SP estabeleceu a disciplina adequada para a operacionalização do ressarcimento, nos termos da Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018.
Através dela, instituiu-se o “Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado”, que consiste no preenchimento de um arquivo digital contendo todas as operações do período realizadas pelo substituído sujeitas à substituição tributária, posteriormente encaminhado e validado pela Secretaria da Fazenda. Cria-se uma conta corrente onde são lançados a créditos os valores a serem ressarcidos, e que poderão ser utilizados, nos termos do art. 20 da Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018[2].
Importante observar que a referida norma não condiciona o ressarcimento a apenas uma das hipóteses de apuração da base de cálculo presumida, quando, ao contrário, estabelece uma metodologia ampla para melhor instrumentalização do instituto.
Por outro lado, a Portaria permite a apuração do complemento do ICMS devido, caso a base de cálculo efetiva seja maior que a presumida resultando num recolhimento menor do imposto. Considerando, todavia, a citada norma constitucional que originalmente previu a substituição tributária como instrumento de política fiscal e a própria interpretação manifestada pelo c. STF sobre a extensão do direito ao ressarcimento, que se concentram apenas na garantia do contribuinte, sem qualquer previsão que ampare o interesse arrecadatório de reaver o valor supostamente devido em caso de base de cálculo efetiva superior à presumida, nos parece, neste particular, inconstitucional a previsão contida na referida Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018.
Por todo o exposto, não tendo a Corte Suprema indicado qualquer obstáculo ao ressarcimento, e tendo a própria Administração Pública criado os meios para a fruição desse direito, entendemos ser inconstitucional e ilegal a restrição imposta pelo Parecer nº 03/2018, da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, em que se pautou o Comunicado CAT nº 06 de 21/05/2018. Por outro lado, por faltar amparo para cobrança complementar do tributo caso haja pagamento inferior pelo sujeito passivo, consideramos inconstitucional, neste particular, a Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018, sendo recomendável ao contribuinte que deseje se ressarcir ou impedir cobrança complementar do tributo, impetrar mandado de segurança preventivo para fazer valer seu direito.
[1] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
- 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
[2] “Art. 20. A utilização do valor a ressarcir ocorrerá nas seguintes modalidades:
I – Compensação escritural, pelo estabelecimento, conforme inciso I do artigo 270 do RICMS;
II – Transferência para substituto tributário, inscrito neste Estado, desde que fornecedor, ou para outro estabelecimento da mesma empresa, conforme inciso II do artigo 270 do RICMS;
III – Pedido de Ressarcimento, com vistas a depósito da importância em conta bancária do requerente, a ser realizado por substituto tributário, inscrito neste Estado, responsável por retenção do imposto de mercadorias envolvidas nas operações ensejadoras do crédito do ressarcimento, ou de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição, conforme inciso III do artigo 270 do RICMS;
IV – Liquidação de débito fiscal do estabelecimento ou de outro do mesmo titular ou, ainda, de terceiros, observadas as regras dos artigos 586 a 592 do RICMS;
V – Conforme estabelecido em regime especial”.
