A inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 10% nas multas de FGTS em casos de demissão sem justa causa

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A inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 10% nas multas de FGTS em casos de demissão sem justa causa

As pessoas jurídicas de direito privado que estão inseridas na condição de empregadoras estão sujeitas ao recolhimento da Contribuição Social instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001¹.

Tal contribuição é devida pelos empregadores nas hipóteses de demissões de empregados sem justa causa e possui alíquota de 10% sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Assim sendo, extrai-se também do artigo 4º da supramencionada lei o seguinte:

“Art. 4º Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas ao FGTS autorizada a creditar nas contas vinculadas ao FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990 (…).”

Assim, tem-se que o propósito da Contribuição em tela era o de cobrir o déficit causado pela atualização monetária insuficiente ocorridas nas contas vinculadas ao FGTS no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no mês de abril de 1990, época da edição dos denominados “Plano Verão” e “Plano Collor I”, referentes ao cumprimento de atualização monetária da aplicação dos percentuais de 16,64% e 44,8%, respectivamente, por força de decisão proferida em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 248.188/SC e 226.855/RS, conforme se observa da exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar nº 110/2001:

“Temos a honra de submeter a elevada consideração de Vossa Excelência a anexa minuta do Projeto de Lei Complementar que autoriza o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, dos complementos de atualização monetária de correntes de decisão do Supremo Tribunal Federal, sob condição da aprovação da contribuição social de 10% (dez por cento) dos depósitos do FGTS, devida nos casos de despedida sem justa causa, e da contribuição social de 0,5% (cinco décimos por cento), incidente sobre a folha de pagamento, ora propostas.

(…)

O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na implementação os Planos Verão e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo.

Diante dessa decisão da Justiça, e devido a possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correção dos saldos na mesma proporção, o que teria efeito de paralisar o processo judiciário no País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isto criou uma necessidade de geração do patrimônio no FGTS da ordem de R$ 42 bilhões.

(…)

Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse a pagamento do montante devido aos trabalhadores.

No processo de negociação várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas partes envolvidas.

A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:

– contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, destinada ao FGTS, dos 10% dos depósitos referentes ao Fundo;

– criação de uma contribuição social de 0,5% sobre a folha de salários das empresas não participantes do Simples, destinada ao FGTS (não abrangendo pessoas físicas empregadores de empregados domésticos e de empregados rurais);

– utilização de parte das disponibilidades existentes no FGTS;

– deságio de 10% a 15% concedido pelos trabalhadores com complementos de atualização monetária cujos valores estejam acima de R$ 1.000,00;

– contrapartida do Tesouro Nacional correspondente a R$ 6 bilhões.

(…)”.

O tributo em comento, tratando-se de Contribuição Social, para ser instituído depende de uma finalidade prévia e constitucional. Nesse sentido está redigido o artigo 149 da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

É de suma importância observar que exaurida tal finalidade, a validade da contribuição se encerra. Assim caminha o entendimento do STF, conforme transcrito no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.556-2, em cujo voto o Ministro Joaquim Barbosa concluiu que, apesar de o exaurimento da finalidade da referida contribuição dever ser verificado em outro momento que não naquele (quando da instituição do tributo ora em debate), as contribuições sociais justificam-se apenas se preservadas a destinação e a finalidade para a qual foram criadas, conforme excerto abaixo colacionado:

“Para o administrado, como contribuinte ou cidadão, a cobrança de contribuições somente se legitima se a exação respeitar os limites constitucionais e legais que a caracterizam.

Assim, a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Aufere-se a constitucionalidade superveniente da contribuição pelo suposto atendimento da finalidade à qual o tributo fora criado, julgo prejudicadas estas ações diretas de inconstitucionalidade em relação ao tributo instituído no art. 2º da LC 110/2007. Conheço das ações quanto aos demais artigo impugnados, julgando-as parcialmente procedentes, para declarar inconstitucionalidade do art. 14, caput, I e II da referida Lei Complementar, no que se refere à expressão “produzindo efeitos”. (STF, ADI 2556, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19/09/2012)

Dessa forma, levando-se em conta que a Caixa Econômica Federal atestou o reequilíbrio das contas após a condenação da União à observância dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor, sem que houvesse perda de liquidez do fundo, é latente que a contribuição perdeu sua finalidade, e, assim sendo, com base no entendimento da Corte Suprema sua imposição ao contribuinte é inconstitucional.

Paralelamente à ADI  nº 2.556, tramita no STF com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário (RE) nº 878.313, onde nos termos do Relator Ministro Marco Aurélio “a controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.”

Desse modo, considerando que o entendimento da Corte Maior é, de certa forma, compatível com os interesses do contribuinte da referida Contribuição, são claras as chances do contribuir ver-se livre dessa injusta e inconstitucional exação.
1 -“Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.”
Autor: Marcio Miranda Maia
Sócio proprietário na Maia & Anjos Advogados

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