STF RECONHECE A REPERCUSSÃO GERAL DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto

Novembro de 2020 – No último dia 20 de outubro, foi reconhecida a repercussão geral do RE nº 1287019 pelo STF, que trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, que corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado do consumidor final, distinto do Estado do contribuinte que remeteu a mercadoria, e a alíquota interestadual, cobrada nas operações interestaduais.

O reconhecimento da repercussão geral ao recurso implica a extensão do entendimento adotado no seu julgamento a uma série de processos idênticos, ou seja, para os casos em que o DIFAL é devido pelo remetente, o que ocorre quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 

De acordo com o argumento que será analisado pelo STF, o Convênio n. 93 de 2015 estabeleceu nova hipótese de incidência do ICMS, com novos aspectos material, pessoal e local, o que seria reservado à lei complementar, contrariando os arts. 146, I, III, “a” e 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, todos da CF.

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado-membro possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto. Enquanto Pernambuco estabelece como critério de destino para definir a capacidade de cobrança do imposto o domicílio do destinatário, São Paulo estabelece o destino físico da mercadoria. Já quanto à observação de benefícios do Estado de origem no cálculo da alíquota, São Paulo os leva em consideração, mas o Paraná não. Desse modo, a ausência de lei complementar regulamentadora agrava a insegurança jurídica percebida pelos contribuintes.

O Ministro Marco Aurélio já proferiu voto favorável aos contribuintes: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Também se manifestou favoravelmente o Ministro Dias Toffoli, com a ressalva de modulação dos efeitos, isto é, com a proposta de produção de efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas estaduais que versarem sobre essa cláusula, propondo que nesses casos a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF. Portanto, o cenário que se apresenta é promissor ao contribuinte, podendo levar ao cancelamento da cobrança do DIFAL, cobrado nos termos do Convênio n. 93 de 2015.

Autor: Marcio Miranda Maia