O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEFINE QUE DEVE INCIDIR ISS SOBRE AS OPERAÇÕES DE LICENCIAMENTO E CESSÃO DE DIREITO DO USO DE SOFTWARE

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O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEFINE QUE DEVE INCIDIR ISS SOBRE AS OPERAÇÕES DE LICENCIAMENTO E CESSÃO DE DIREITO DO USO DE SOFTWARE

Em 18 fevereiro de 2021, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nsº 5659 e 1945, estabeleceram que as operações com licenciamento ou cessão de direito de uso programas de computador (software) são sujeitas à incidência do ISS, e não do ICMS.

Os Ministros analisaram duas ações. Em uma delas, a Movimento Democrático Brasileiro (MDB) contesta o artigo 25, §6º, da Lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que determinou a incidência do ICMS sobre as operações de cópias ou exemplares dos programas de computador. Já na outra, a Confederação Nacional de Serviços (CNS) pediu a declaração da inconstitucionalidade do Decreto nº 46.877/15, de Minas Gerais, que determinou que as empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e de informática, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com o programa do computador.

A recente decisão muda o posicionamento anteriormente adotado pelo STF (RE nº 176.626/SP), no qual, o Ministro Sepúlveda Pertence distinguiu o chamado “software de prateleira”, produzido em série, do “software cópia única”, elaborado ou adaptado por encomenda para as necessidades específicas do usuário. No primeiro caso, o STF entendeu que se tratava de mercadoria e, por essa razão, poderia ser submetida à tributação do ICMS. No tocante ao segundo – software cópia única – como se trataria de software elaborado ou adaptado para necessidades específicas do cliente, a tributação aplicável seria o ISS.

Em que pese a decisão, ao longo dos anos, a discussão acerca da natureza jurídica do software não cessou, inclusive, agravando-se pelo fato de, com o tempo, a comercialização de software ter se pautado em transferências eletrônicas dos arquivos de programa, sem a necessidade da venda por meio físico.

Do ponto de vista do ISS, os Municípios prosseguiram cobrando o imposto em qualquer transação com software, amparados no item 1.05 (Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Noutro giro, os Estados passaram a exigir o ICMS sobre o “software de prateleira”, visto o caráter de mercadoria indicado pelo STF.

Com a decisão do STF sobre as ADIs 1945 e 5659, ficou estabelecido que as operações com software não são sujeitas ao ICMS, mas sim, a ISS, visto que essas operações não implicam a transferência da propriedade do programa, essencial para a caracterização da circulação de mercadorias, mas sim, o licenciamento ou cessão de direito de uso. No mais, no tocante a incidência do ISS, a Constituição Federal determinou que o imposto incide sobre os serviços definidos em lei complementar e, na medida que a LC 116/03 estabeleceu em sua lista de serviços, a subsunção da licença e cessão de direito de uso do programa de computador ao ISS, tal imposição pelo legislador deve ser respeitada.

Portanto, tem-se que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre as operações com software.

No mais, é importante ressaltar que o STF modulou os efeitos da sua decisão, preocupando-se com o impacto financeiro da decisão para os Estados caso estes tivessem que restituir o valor do ICMS pago sobre tais operações. Dessa forma, foi atribuída à decisão o efeito ex nunc, nos seguintes termos: (i) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não podem ser cobrados pelo ISS retroativamente e não fazem jus à restituição; (ii) contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado e os Estados não poderão cobrar o ICMS; (iii) contribuintes que não recolheram o ICMS e nem o ISS até a véspera da publicação do julgamento: haverá a possibilidade de cobrança do ISS, observado o prazo quinquenal da prescrição; (iv) contribuintes que recolheram o ISS e ICMS, mas não ajuizaram ação de repetição do indébito: diante da bitributação, há a possibilidade de restituição do ICMS. As decisões judiciais em curso deverão ser decididas em conformidade com a decisão do STF, devendo ser cancelada a cobrança do ICMS sobre software que estejam sob discussão judicial.

Por fim, apesar de a decisão encerrar uma controvérsia há muito deflagrada, e ser, a princípio, benéfica ao contribuinte, destaca-se que o STF não tratou especificamente sobre a transferência ou compartilhamento de outros arquivos eletrônicos que não se caracterizem como programas de computador. Contudo, o aspecto relevante da decisão sobre a tributação pelo ISS sobre as operações com software se pauta na segurança jurídica trazida aos contribuintes que, agora, sabem a qual ente federativo deve recolher o tributo incidente nessas operações, sem o risco de serem surpreendidos com a cobrança de outro tributo.

Autores: Avany Eggerling de Oliveira, Bruno Christo e Marcio Miranda Maia.

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• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
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