Lei que regulamenta a cobrança do Difal realmente vale a partir de 2022?

Foi publicada, no dia 05 de janeiro de 2022, a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS em operações interestaduais destinadas à consumidor final.

A nova lei surge em face da necessidade de regulamentar a alteração introduzida na Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 87/2015, já que o Supremo Tribunal Federal (“STF”) fixou, por meio da ADI nº 5469 e do RE 1287019, a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

O art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022, prevê expressamente que a sua produção de efeitos terá início após 90 (noventa) dias da publicação, respeitando-se a anterioridade nonagesimal, prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

Ocorre que, além da noventena, deve ser respeitada a anterioridade anual, prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, de forma que o Difal somente poderia ser exigido a partir de 2023.

O diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado de Fazenda (Comsefaz), André Horta, no entanto, entende não ser necessário o cumprimento de qualquer anterioridade: “Sempre que a lei institui ou aumenta tributo, devem ser observados esses prazos (da anualidade e noventena). Mas não estamos fazendo isso. Não estamos criando ou elevando tributo. Estamos mantendo a cobrança que já era regulada pelo convênio e que, agora, foi regulamentada pela lei complementar”.

Referido posicionamento, no entanto, vai contra o decidido pelo STF, o qual declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 que tratavam do Difal, de forma que as diretrizes implementadas pela Lei Complementar nº 190/2022 instituem nova tributação, fazendo-se imperiosa a aplicação também da anterioridade anual.

Assim, há uma grande incerteza de como os Fiscos estaduais irão se portar diante da nova legislação, de modo que é bastante provável a judicialização do assunto, para que ocorra a definição quanto à necessidade ou não do recolhimento do diferencial de alíquota durante o ano de 2022.

Autores: Marcio Miranda Maia, Lívia de Mello e Silva e Ruy Fernando Cortes de Campos