ICMS dos combustíveis pode ser menor?

Recentemente o STF proibiu que o ICMS incidente nos serviços de energia elétrica e telecomunicações seja superior ao das operações em geral. Essa mesma tese também pode ser aplicada ao setor de combustíveis.

Em 2021, o STF afirmou o seguinte: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade, em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

A base constitucional para esse entendimento encontra-se no art. 155, §2º, III[1], que permite ao legislador estadual a adoção do princípio da seletividade para o ICMS. Caso adotado, o critério deve ser o da essencialidade das mercadorias e dos serviços, ou seja, as alíquotas devem ser maiores para mercadorias e serviços supérfluos, e menores para mercadorias e serviços essenciais.

Ocorre que o mesmo dispositivo legal que classifica energia elétrica e serviços de telecomunicações como essenciais, também admite a produção e distribuição de gás e combustíveis como essenciais. (Lei nº 7.883/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, definindo as atividades essenciais, em seu art. 10, I[2] e VII).

Em São Paulo, por exemplo, a alíquota do ICMS para a gasolina e para o etanol anidro é de 25%, que é a mesma porcentagem adotada para produtos supérfluos, como: fogos de artifício, perfumes e cosméticos, bolas e tacos de bilhar, raquetes de tênis, tacos para golfe, cachimbos, bebidas alcoólicas entre outros.

Desta forma, sendo o setor de combustíveis um setor essencial para a sociedade, a adoção de alíquotas mais caras vai na contramão do critério da essencialidade, que deve ser a baliza da aplicação do princípio da seletividade.

Portanto, é possível pleitear judicialmente a redução destas alíquotas, com base na essencialidade do setor de combustíveis e no mais recente precedente do STF.

Autores: Marcio Miranda Maia, Ruy Fernando Cortes de Campos, Livia de Mello e Silva

[1] Constituição Federal

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual

e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

[2] Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;