O STJ, por meio de decisões monocráticas proferidas pela 1ª[1] e 2ª[2] Turma, entendeu pela impossibilidade da tributação do crédito presumido de ICMS após a promulgação da Lei nº 14.789/2023.
Essas foram as primeiras decisões emitidas pela Corte após a promulgação da referida lei. Inicialmente, a discussão envolvendo os créditos presumidos de ICMS ocorreu no ano de 2017, oportunidade que a 1ª Seção ao analisar o EREsp 1.517.492/PR, entendeu que o crédito presumido de ICMS deve ser excluído das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
O papel do pacto federativo na análise do crédito presumido de ICMS
O fundamento utilizado pela Corte Superior para afastar a referida tributação está no fato de que a União Federal não poderia se apropriar de valores cedidos pelos Estados, sob pena de violação do pacto federativo, além disso afastou a imputação de qualquer condição para se admitir a não tributação desses valores. Para tanto, definiu que a classificação de subvenção de custeio e/ou de investimento não seria capaz de atrair a tributação, como intentava o Fisco Federal.
Distinção entre benefícios fiscais e o Tema 1.128
Posteriormente, em 2023 o STJ analisou, em sede de Recurso Repetitivo Tema 1.128, a matéria em relação aos demais benefícios fiscais, como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros, sendo pacificado[3] que a exclusão de tais benefícios somente seria possível quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e art. 30 da Lei nº 12.973/2014).
Referido artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 previa que as subvenções para investimento, desde que cumpridos os requisitos lá previstos, não seriam computadas na determinação do lucro real de uma empresa.
Impactos da Lei nº 14.789/2023 no cenário tributário
Já com relação aos créditos presumidos de ICMS, reafirmaram o julgamento proferido em 2017, exatamente, por se tratar de argumento constitucional. Ocorre que, após o julgamento do STJ no Leading case, foi publicada a Lei nº 14.789/2023 que revogou o referido dispositivo, passando a tributar, a partir de 2024, todas as categorias de benefícios fiscais (créditos presumidos ou demais benefícios), e permitindo que os contribuintes apurassem crédito fiscal, mediante o preenchimento das condições elencadas.
Com isso, a partir de 2024 as empresas passaram a buscar o Poder Judiciário para afastar a tributação pelo IRPJ e pela CSLL sobre os benefícios fiscais de ICMS, chegando à discussão na Corte Superior por meio dos recursos analisados pela 1ª e 2ª Turma.
Manutenção da jurisprudência e segurança jurídica
Mantendo a coerência dos julgados anteriores, nos dois julgamentos, o STJ reafirmou o entendimento de que o crédito presumido de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do IRPJ e da CSLL porque representa uma renúncia fiscal do Estado, motivo pelo qual a tributação pela União violaria o pacto federativo.
Ainda, ambas as decisões consignaram que revogação do art. 30 da Lei n. 12.973/2014 pelo art. 21 da Lei n. 14.789/2023 não incide sobre o tratamento dos créditos presumidos de ICMS, tendo em vista permanecer hígido o entendimento consolidado da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.
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Diante do exposto, o escritório permanece à inteira disposição para prestar quaisquer esclarecimentos adicionais sobre o tema e avaliar os impactos da decisão no caso concreto. Reforçamos que, a nosso ver, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça mostra-se adequado e alinhado à segurança jurídica e à correta aplicação da legislação vigente.