direito tributário

Sempre em voga, o tema da “guerra fiscal”, situação na qual os Estados e o Distrito Federal, com o fito de atrair investimento e movimentar a economia local, conferem benesses fiscais sem observar as diretrizes constitucionais, inaugura um capítulo que promete pôr fim a anos de disputas e, principalmente, cessar os efeitos colaterais desse embate federativo, materializado, para o contribuinte, na glosa de crédito do imposto devidamente escriturado.

É de conhecimento corrente que a concessão de isenções, benefícios e incentivos somente será válida se for amparada por convênios celebrados e ratificados por todos os Estados e pelo Distrito Federal no âmbito do CONFAZ.

 E justamente em razão da burocracia e dificuldade para sua validação, muitas vezes os Estados optam por concedê-los de forma unilateral. Por consequência, como medida combativa, os demais Estados desconsideram os créditos oriundos de operações interestaduais, sob o argumento de que, além da patente inconstitucionalidade do benefício, não houve cobrança de ICMS na origem, motivo pelo qual não haveria como reconhecer o crédito escriturado na entrada da mercadoria no estabelecimento do destinatário.    Espera-se, contudo, que essa situação de insegurança jurídica esteja terminada. O contribuinte paulista autuado com fundamento na Portaria CAT nº 36/2004, “que esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio […]”, poderá, atendidas as condições da Resolução Conjunta SFP/PGE nº 1/2019, amparada pela Lei Complementar 160/2017 e pelo Convênio ICMS nº 190/2017, extinguir pendências junto à SEFAZ/SP e à PGE/SP, desde que comprove, em síntese: (i) a efetividade das operações, (ii) que os Estados que concederam os benefícios publicaram os

atos normativos em seus respectivos diários oficias, (iii) o registo e depósito na Secretaria Executiva do CONFAZ da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, incentivos ou benefícios, por cada Estado.

Adicionalmente, exige-se, também, a desistência de eventuais defesas apresentadas no contencioso administrativo ou judicial.

De acordo com a Resolução, poderão pleitear o cancelamento das autuações ou da inscrição em dívida ativa os contribuintes cujos Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIM) já foram julgados ou estão pendentes de julgamento, tanto na esfera administrativa quanto na judicial. Nesse caso, o processo (administrativo ou judicial) ficará sobrestado até que seja proferida decisão acerca do reconhecimento dos créditos.

Acredita-se, ainda, conquanto a Resolução não aborde a possibilidade de extinção de débitos de ICMS incluídos em parcelamento — situação em que o contribuinte confessa a existência da dívida — ser viável pleito para o seu cancelamento. Isto porque o STJ tem entendimento consolidado no sentido de que a confissão da dívida não impede o contribuinte de requerer a revisão dos aspectos jurídicos da obrigação tributária. Assim, ao se convalidar a relação jurídica que teria originado a cobrança, não há mais que se falar em obrigação tributária, perecendo, com isso, a obrigação de pagamento. 

Não há como negar que a mudança na legislação que gravita em torno da “guerra-fiscal” impactará positivamente no caixa do contribuinte paulista, pois importa concreta chance de extinguir dívidas de ICMS.

Autores:  Márcio dos Anjos

 

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, através de sua 1ª Seção, ao julgar os Recursos Especiais 1.638.772, 1.624.297 e 1.629.001, submetidos ao rito de Recurso Repetitivo, fixou a tese de que “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011”.

Decidiu-se, de forma unânime, que a controvérsia possui semelhanças com o caso julgado no Recurso Extraordinário 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Assim como o ICMS, a CPRB não é incorporada ao patrimônio do contribuinte e constitui mero ingresso na caixa, cujo destino são os cofres públicos. Ou seja, a CPRB não representa receita do contribuinte e, portanto, não deve servir como base de cálculo para o PIS e a Cofins.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN diz ainda não ser possível mensurar o impacto econômico da decisão aos cofres públicos.

Como o que foi decidido pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, não vincula a Administração Pública, é necessário ingressar com ação judicial para recuperar o crédito de ICMS indevidamente pago.

Autor: Marcio Miranda Maia 

Foi publicada, no dia 24 de abril, a decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que definiu o conceito de insumos aplicável aos créditos de PIS e COFINS não cumulativos.

O princípio da não cumulatividade tem como objetivo permitir que o contribuinte abata ou compense do valor do tributo devido, o tributo já pago nas etapas anteriores de produção e/ou comercialização.  

A sistemática de não cumulatividade do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pelas leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Nos termos das leis, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, do valor apurado a título das contribuições.

Ocorre que não foi atribuído por nenhuma dessas leis o conceito do termo “insumo”. Em face disso, surgiram diversas discussões acerca do seu sentido e da sua interpretação.

Através das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, a Secretaria da Receita Federal – SRF – disciplinou o termo “insumos”, fixando uma interpretação restritiva. A interpretação fiscal se dava conforme a legislação aplicável ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI – qual seja: são “insumos” utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, tão somente, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado.

Essas Instruções Normativas, então, restringiram o conceito, adaptando-o do que consta no Regulamento de IPI, que, por sua vez, tem estrutura, base de cálculo, incidência e finalidade completa e absolutamente distinta do PIS e da COFINS.

Diante desse cenário, a questão foi levada ao judiciário por contribuintes inconformados com a interpretação que vinha sendo utilizada pelo fisco. Em sua grande maioria, os contribuintes entendiam que deveria haver uma interpretação de forma ampla, que abrangesse quaisquer custos ou despesas necessárias à atividade da empresa, nos termos da legislação do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica – IRPJ.

Argumentou-se que a correta interpretação do termo insumo deve alcançar os custos gerais de fabricação e as despesas gerais comerciais, imprescindíveis para o todo da atividade produtiva, embora não estejam diretamente relacionados à atividade final da empresa.

O STJ, então, ao julgar o REsp nº 1.221.170, sob o prisma dos recursos repetitivos, adotou um entendimento intermediário, segundo o qual o conceito de insumo deve ser avaliado considerando a essencialidade ou relevância do bem ou serviço. A Corte Superior destacou que ao interpretar o termo de forma restritiva, a Fazenda desnaturou o sistema de não cumulatividade e limitou indevidamente o conceito.

Assim, as Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 não constituem mais fundamento legítimo para interpretação do conceito de insumo, tendo sido consideradas ilegais pelo STJ. Destaca-se que, por ter sido tomada a decisão sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento deve ser observado pelos órgãos administrativos, como é o caso da Receita Federal do Brasil – RFB.

Agora, para a determinação do que é insumo, é necessário analisar cada caso específico, levando em consideração os parâmetros estabelecidos na decisão publicada.

Autor: Marcio Miranda Maia 

Em 21/05/2018, a Coordenadoria da Administração Tributária de São Paulo divulgou o Comunicado nº 6, que esclarece o seu posicionamento “sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777”.

Pautado pelo Parecer nº 03/2018, exarado pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, definiu que apenas seria autorizado o ressarcimento quando a base de cálculo do ICMS-ST pago a mais correspondesse ao preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (art. 28 da Lei nº 6.374/89).

Com isso, segundo o Parecer, as demais formas de apuração da base de cálculo presumida, previstas no art. 28-B, correspondente à média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticadas no mercado, e no art. 28-C, correspondente à Margem de Valor Agregado (MVA), não dariam direito a ressarcimento.

Ocorre que a obrigação tributária é orientada pelo Princípio da Capacidade Contributiva, que estabelece que o ônus tributário não pode superar a manifestação de riqueza efetivamente demonstrada pelo contribuinte na ocorrência do fato gerador, e da Legalidade Estrita, que não admite sejam extrapolados os significados e limites estabelecidos pela lei. Com base nisso, tratou o constituinte de assegurar ao contribuinte o direito de se ressarcir dos valores pagos a mais nas operações sujeitas à substituição tributária[1].

Instado a se manifestar sobre a amplitude do direito de ressarcimento, mediante análise da constitucionalidade de lei estadual que só admitia essa possibilidade quando não se ultimasse o fato gerador do tributo nas etapas seguintes da cadeia produtiva, fixou o c. STF, no julgamento do RE nº 593.849/MG, afetado por repercussão geral, a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

 

A interpretação da Suprema Corte garante, dessa forma, o ressarcimento sempre que o pagamento antecipado superar o valor que seria efetivamente devido na última etapa da cadeia comercial, não havendo limitação ao exercício desse direito. Em momento algum, a decisão condiciona o ressarcimento a algum método de apuração da base de cálculo, sendo forçoso concluir pela inconstitucionalidade de eventual restrição a ele imposta.

Se não há limitação jurídica ao ressarcimento, tampouco se pode falar em inviabilidade prática, tendo em vista que a própria SEFAZ/SP estabeleceu a disciplina adequada para a operacionalização do ressarcimento, nos termos da Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018.

Através dela, instituiu-se o “Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado”, que consiste no preenchimento de um arquivo digital contendo todas as operações do período realizadas pelo substituído sujeitas à substituição tributária, posteriormente encaminhado e validado pela Secretaria da Fazenda.  Cria-se uma conta corrente onde são lançados a créditos os valores a serem ressarcidos, e que poderão ser utilizados, nos termos do art. 20 da Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018[2].

Importante observar que a referida norma não condiciona o ressarcimento a apenas uma das hipóteses de apuração da base de cálculo presumida, quando, ao contrário, estabelece uma metodologia ampla para melhor instrumentalização do instituto.

Por outro lado, a Portaria permite a apuração do complemento do ICMS devido, caso a base de cálculo efetiva seja maior que a presumida resultando num recolhimento menor do imposto. Considerando, todavia, a citada norma constitucional que originalmente previu a substituição tributária como instrumento de política fiscal e a própria interpretação manifestada pelo c. STF sobre a extensão do direito ao ressarcimento, que se concentram apenas na garantia do contribuinte, sem qualquer previsão que ampare o interesse arrecadatório de reaver o valor supostamente devido em caso de base de cálculo efetiva superior à presumida, nos parece, neste particular, inconstitucional a previsão contida na referida Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018.

Por todo o exposto, não tendo a Corte Suprema indicado qualquer obstáculo ao ressarcimento, e tendo a própria Administração Pública criado os meios para a fruição desse direito, entendemos ser inconstitucional e ilegal a restrição imposta pelo Parecer nº 03/2018, da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, em que se pautou o Comunicado CAT nº 06 de 21/05/2018. Por outro lado, por faltar amparo para cobrança complementar do tributo caso haja pagamento inferior pelo sujeito passivo, consideramos inconstitucional, neste particular, a Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018, sendo recomendável ao contribuinte que deseje se ressarcir ou impedir cobrança complementar do tributo, impetrar mandado de segurança preventivo para fazer valer seu direito.

[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

  • 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

[2] Art. 20. A utilização do valor a ressarcir ocorrerá nas seguintes modalidades:

I – Compensação escritural, pelo estabelecimento, conforme inciso I do artigo 270 do RICMS;

II – Transferência para substituto tributário, inscrito neste Estado, desde que fornecedor, ou para outro estabelecimento da mesma empresa, conforme inciso II do artigo 270 do RICMS;

III – Pedido de Ressarcimento, com vistas a depósito da importância em conta bancária do requerente, a ser realizado por substituto tributário, inscrito neste Estado, responsável por retenção do imposto de mercadorias envolvidas nas operações ensejadoras do crédito do ressarcimento, ou de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição, conforme inciso III do artigo 270 do RICMS;

IV – Liquidação de débito fiscal do estabelecimento ou de outro do mesmo titular ou, ainda, de terceiros, observadas as regras dos artigos 586 a 592 do RICMS;

V – Conforme estabelecido em regime especial”.

Autor: Marcio Miranda Maia

No dia 27 de maio de 2018, o presidente Michel Temer anunciou duas propostas – subsídio e redução de tributos – que asseguram a redução de R$ 0,46 no preço do litro do diesel, como uma tentativa de pôr fim à paralisação dos caminhoneiros que vem provocando desabastecimento em todo país.

A proposta que tramitou no Congresso Nacional em caráter de urgência e já foi aprovada nas duas casas prevê a redução dos tributos Cide e PIS/COFINS incidentes sobre o diesel, zerando suas alíquotas, que representaria uma redução de R$ 0,16 no preço do litro do diesel. Para suprir parte da perda dessa arrecadação, o governo conta com o fim da desoneração da folha de pagamento, restabelecendo a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de pagamento de empresas de pelo menos 28 setores da economia que, conforme estimativas do governo[1], resultará numa arrecadação adicional de R$ 3 bilhões em 12 meses.

Deve-se aguardar, no entanto, um período de 90 dias (a chamada “noventena”) depois de aprovado o projeto pelo Congresso Nacional e sancionada a lei pelo Presidente da República para que a medida surta efeitos, o que resultaria numa arrecadação bem inferior aos R$ 3 bilhões para este ano, o que não afasta a possibilidade de aumento de outros tributos.

É provável, no entanto, que o Presidente da República vete a previsão que zera a alíquota do PIS/COFINS, mantendo a redução da alíquota apenas da CIDE. Nesta hipótese, não há clareza quanto aos meios para se alcançar a prometida redução da carga tributária em R$ 0,16 do litro do diesel, sendo aventada a possibilidade de posterior apresentação de proposta para redução do PIS/COFINS para garanti-la.

A outra medida anunciada pelo governo consiste na concessão de um subsídio, que nada mais é que a manutenção, por 60 dias, de um desconto de 10% no valor do diesel, e equivale a uma redução de R$ 0,30 no preço do litro do combustível. O governo irá utilizar recursos públicos para compensar a Petrobrás e subsidiar o diesel.

A estimativa do Ministro da Fazenda é de que a medida irá gerar um gasto de R$ 9,5 bilhões[2]. R$ 5,7 bilhões virão de uma reserva orçamentária, ou seja, recursos que ainda não tinham destinação definida. Os outros R$ 3,8 bilhões virão de corte de despesas – o governo ainda irá detalhar onde será feito esse corte.

Esse subsídio do diesel, com a destinação de recursos pelo governo, reduz o valor disponível para o pagamento das chamadas despesas discricionárias, que são aquelas que o governo pode ou não executar, conforme a previsão de receitas. Para 2018, o governo tem R$ 129,473 bilhões para o pagamento destas despesas. Com o subsídio para o preço do diesel, o limite para esses gastos será menor, em torno de R$ 120 bilhões, sendo que no ano passado as despesas discricionárias somaram R$ 124,400 bilhões, e ainda assim houve falta de recursos para a impressão de passaportes, investimentos em infraestrutura e fiscalizações contra o trabalho escravo, por exemplo.

Além dos tributos federais, grande parcela do preço final do combustível corresponde ao Imposto Estadual – ICMS. Essa carga tributária pode variar de estado para estado, correspondendo, em geral, a um percentual de 25% a 34% do valor de pauta. Com vistas a mitigar o impacto do tributo sobre o preço do combustível, foi apresentada na última terça-feira (29/05/2018) projeto de lei que limita a 18% a alíquota do ICMS incidente sobre o etanol e a gasolina, e a 7% sobre o diesel.

Na mesma data, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – aprovou as novas bases de cálculo do ICMS em cada Estado, tendo, parte dos Estados, no entanto, rejeitado, da antecipação a revisão da tabela de preços para efeito de cálculo do ICMS.

No Estado de São Paulo, o governo decidiu, a partir do dia 1º de junho de 2018, reduzir em R$ 0,46 a base de cálculo do litro do diesel para fins de incidência do ICMS. A secretaria de Fazenda do Estado ainda não divulgou o efeito dessa redução sobre o preço final foi calculado.

Nada obstante o cálculo político em torno da necessidade das medidas e dos louváveis esforços para se normalizar o abastecimento de toda sorte de bens em todo o país, a aposta numa política de renúncia de receitas e aumento das despesas deve ser muito bem planejada, sob pena de contribuir ainda mais para a fragilização da já combalida saúde fiscal do Estado, com graves prejuízo à sociedade.   

Autor: Márcio dos Anjos


[1] https://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/ministro-da-fazenda-diz-que-custo-das-medidas-para-o-fim-da-greve-dos-caminhoneiros-e-de-r-95-bi-ate-o-fim-do-ano.ghtml

[2] https://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/ministro-da-fazenda-diz-que-custo-das-medidas-para-o-fim-da-greve-dos-caminhoneiros-e-de-r-95-bi-ate-o-fim-do-ano.ghtml

Entrou em vigor em 21 de maio de 2018, a Portaria CAT nº 42 de 2018, que disciplinou o sistema de apuração do ressarcimento e complemento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço (ICMS) retido por sujeição passiva por substituição tributária (ICMS-ST) ou antecipado (IA).

Segundo a referida portaria, todas as informações que são exigidas pelo sistema deverão ser apresentadas em arquivo digital todo mês, abrangendo todas as mercadorias comercializadas em operações sujeitas ao ICMS-ST, seja por retenção antecipada do imposto ou antecipação, conforme Manual abaixo.

As disposições necessárias para o preenchimento das informações no sistema podem ser encontrados no Manual do Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado, conforme disponibilizado em sítio eletrônico pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (https://portal.fazenda.sp.gov.br/servicos/st/Downloads/MANUAL%20Sistema%20Ressarcimento_ICMS_ST.pdf).

É necessário relembrar que o pedido de ressarcimento ocorre nas seguintes situações: i) a base do valor do ICMS retido é maior do que a base do ICMS no ato da venda ao usuário final; ii) não tenha ocorrido o fato gerador do ICMS, tendo havido o pagamento antecipado; iii) saída amparada pela isenção ou não incidência; iv) saída de mercadorias com destino a outros Estados.

Além disso, aqueles contribuintes que estiverem localizados em outros Estados e venham efetuar operações em que o destino seja o território paulista, deverão eles se enquadrar nesse novo sistema trazido pela Portaria CAT nº 42/2018, de modo a identificar: i) a base de cálculo da sujeição passiva por substituição da mercadoria enviada; ii) informar na Nota Fiscal o valor da mercadoria, do ICMS retido ou antecipado, em campos específicos, e do adicional do FECOEP.

O descumprimento da obrigação dos contribuintes localizados em outros Estados implicará o lançamento de valor zero no campo “controle de estoque”, em razão de que não há informação de que o destinatário tenha suportado o encargo da substituição tributária.

Após a entrega do arquivo digital pelo contribuinte, haverá duas fases para a sua validação, conhecidas como “pré-validação”, em que verifica se a estrutura lógica das informações está contida no arquivo; e a “pós validação”, em que a Secretaria da Fazenda serão analisados diversos atos, notadamente, se os valores, dados e informações são consistente, se não há duplicidade de arquivo e, o mais importante, se estão de acordo com as regras da Portaria CAT nº 42/2018.

Passada a fase do pós-validação do arquivo digital, o sistema indicará se foi acolhido ou recusado pelas autoridades da SEFAZ-SP. Em caso de não ser acolhido, a decisão será fundamentada podendo o contribuinte ter acesso aos motivos que culminaram em sua recusa.

Outra novidade significativa trazida pela Portaria CAT nº 42/2018 reside no fato de que será necessário informar todas as bases de retenções por seus comerciantes, sejam eles fabricantes ou distribuidoras de mercadorias. Caso não sejam preenchidos, o contribuinte não terá o direito de ressarcimento.

Além disso, a Portaria estabelece a metodologia para administrar o ressarcimento com a instituição do e-Ressarcimento ou Sistema Eletrônico de Gerenciamento, possibilitando-se que, a partir de 1º de março de 2019, o contribuinte pode (i) consultar a situação do processamento de arquivos digitais objeto de ressarcimento; (ii) encaminhar dúvidas e comunicar-se diretamente com as autoridades fiscais; (iii) utilizar o ICMS para fins de ressarcimento; (iv) promover a substituição do arquivo digital mesmo após ter sido acolhido pelo sistema; (v) consultar o registro da confirmação da transferência do ICMS, e, por fim, (vi) facilitar a consulta da conta corrente de controle do ressarcimento.

Oportuno recordar que são muitos os benefícios do ressarcimento em si, tais como, o aumento do fluxo de caixa, redução da carga tributária e, eventualmente, aumento da competividade em razão do reajuste de preços dos produtos e mercadorias frente aos seus concorrentes. 

Portanto, as novidades trazidas pela atual Portaria CAT nº 42/2018, em vigor, possuem a finalidade de agilizar os pedidos de ressarcimento efetuados pelos contribuintes, bem como promover o aproveitamento de seus créditos de maneira célere, em respeito ao RICMS/SP.

Autores: Bruno Christo e Marcio Miranda Maia 

O escritório Maia e Anjos Advogados alcançou uma importante vitória no âmbito judiciário, ao obter, em mandado de segurança impetrado em favor de seu cliente, em trâmite na subseção de São Paulo/SP, liminar para excluir o(a) PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo. Trata-se de decisão pioneira, que indica uma orientação favorável ao contribuinte no esforço para se atenuar as excessivas cobranças tributárias.

O Magistrado entendeu que os valores correspondentes aos tributos não se afeiçoam ao conceito de faturamento/receita bruta, na medida em que não constitui produto da venda de serviços e produtos pela empresa, e que, por isso, tampouco incrementa o seu patrimônio.

A decisão se baseou no entendimento ratificado pelo STF, no julgamento do RE nº 574.706/PR, a que foi reconhecida repercussão geral, que excluiu o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sob a premissa de que o tributo apenas transita no caixa da empresa, sem nunca compor seu patrimônio, sendo a sua titularidade do ente estatal.

Ainda é cedo para comemorar o resultado, mas há razões suficientes para se acreditar que a jurisprudência confirmará a solução adotada no caso em comento. Se é verdade que o entendimento manifestado pelo STF tratou apenas do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não é menos correto estender as razões ali adotadas (limite do conceito de receita bruta/faturamento) para os demais tributos que são (indevidamente) incluídos na base de cálculo das referidas contribuições.

Na mesma linha de raciocínio aqui abordada, vale destacar sentença proferida em mandado de segurança em trâmite na subseção de Limeira/SP, que excluiu, além do ICMS e do(a) PIS/COFINS da base de cálculo destas contribuições, todos os valores pagos a título de ICMS-ST, ISS.

A decisão ainda determinou a exclusão do ICMS e dos créditos presumidos do mesmo imposto da base de cálculo do IRPJ sob o regime de tributação do lucro presumido e da base de cálculo da CSLL, tendo em vista que são as referidas bases apuradas a partir da receita bruta, de modo que a eles se aplicaria o mesmo limite definido para a contribuição ao PIS e a COFINS.

Em relação ao ICMS-ST indevidamente incluído na base de cálculo do(a) PIS/COFINS, além do limite conceitual do faturamento, é preciso analisar a tributação pela perspectiva do Princípio da Isonomia e da Neutralidade Fiscal, que impedem seja adotado tratamento diverso para contribuintes na mesma situação e que a repercussão tributária interfira no equilíbrio das relações mercadológicas, respectivamente.

Não poderia, por isso, ser apenas o contribuinte do ICMS devido em operações próprias contemplado pela exclusão do tributo da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, uma vez que a escolha do regime de substituição tributária não se justifica numa diretriz perseguida pelo constituinte, estando apenas autorizada como instrumento de política fiscal.

 

Acreditamos, por tudo isso, que a decisão aqui anunciada inaugura uma tendência a ser seguida pela jurisprudência, no que toca à necessidade de se excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS toda sorte de tributos, já que estes constituem receita originária do Estado, estando, por isso, além do limite da receita auferida pela empresa.

Autor: Márcio dos Anjos

Foi publicada, no dia 18 de abril de 2018, a Lei nº 13.606/2018, que institui o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR) na Secretaria da Receita Federal do Brasil e na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Seu artigo 25 alterou a redação do artigo 20-B da Lei nº 10.522/02, passando a permitir que a Fazenda Pública torne indisponíveis os bens dos devedores e contribuintes pela averbação da Certidão de Dívida Ativa. Tal dispositivo viola preceitos constitucionais de suma importância.

Antes da referida lei, era necessária uma medida cautelar fiscal ou uma ação de execução para que a Fazenda conseguisse bloquear os bens do contribuinte devedor. Ambas as formas precisavam da prévia autorização de um magistrado, ou seja, do judiciário.

Agora, com a nova lei, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN – pode notificar devedores inscritos na Dívida Ativa em cartório. O contribuinte tem cinco dias úteis para pagar, tendo em vista que a notificação tem presunção de validade. Se a dívida não for paga, a PGFN pode comunicar a existência do débito aos cadastros de restrição a crédito e averbar a Certidão da Dívida Ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os indisponíveis.

Logo de plano, o referido artigo viola o devido processo legislativo, ao promover uma sanção que, inegavelmente, foge muito do objeto da lei. Isto porque, esta em nada disciplinava alterações acerca da forma de cobrança de dívidas dos contribuintes ou de bloqueio de bens, mas sim tratava sobre parcelamento de créditos tributários devidos por produtores rurais. Esta manobra, conhecida como “contrabando legislativo”, é vedada pelo Supremo Tribunal Federal – STF –  e acontece quando uma lei é editada sem que haja diálogo com a categoria interessada e amplo debate entre os legisladores.

Tal norma viola, também, o princípio do devido processo legal, positivado no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. Prevê-se, expressamente, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.  Na mesma esteira, viola o 5º, LV, da Constituição Federal, que assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A lei viola, ainda, o direito de propriedade, positivado na Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXII. O proprietário tem, sobre a sua propriedade, o direito de uso, gozo e disposição. Em outras palavras, o direito de propriedade é o direito que se tem de controlar o acesso a recursos ou ativos de que se é titular, que não poderia ser arbitrariamente suprimido.

Por último, mas não menos importante, a lei institui sanção política, configurando meio indireto de cobrança do tributo. Levando-se em conta o princípio constitucional da legalidade, aplicado no âmbito da Administração Pública, a Fazenda Pública somente pode cobrar tributos através dos instrumentos legalmente previstos, no caso, através da execução fiscal. Ocorre que, a lei em tela estipula sanção, alheia à cobrança legalmente estipulada, desproporcional ao contribuinte devedor, de forma que este é coagido a adimplir a obrigação. O STF, em diversas ocasiões, julgou inconstitucional esse mecanismo, elaborando, inclusive três súmulas (70, 323 e 547) que vedam sanções como meios coercitivos para o pagamento de tributos.

Nesse sentido, o STF já recebeu pelo menos quatro ações que pedem a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo.

Por tudo isso, acreditamos ser inconstitucional a previsão inscrita na Lei nº 13.606/2018, que permite a decretação de indisponibilidade de bens pela Fazenda Pública independentemente de decisão judicial.

Autor: Marcio Miranda Maia

Passou relativamente despercebida no mundo jurídico a instrução normativa RFB nº 1801 divulgada pela Receita Federal do Brasil, em 26 de março, que veio disciplinar as operações de câmbio e a manutenção de recursos no exterior decorrentes de exportação.

A norma trouxe uma série de obrigações relativas à manutenção de recursos no exterior e definições para fins de aplicação da legislação correspondente.

Chama atenção, no entanto, a introdução de dispositivo que revela, a princípio, a intenção de se tributar receitas decorrentes de exportação, de acordo com o art. 3º, § 2º, da IN nº 1801/2018[1]. Traduzindo o dispositivo em questão, estaria livre da contribuição ao PIS e à COFINS apenas a variação cambial de receita de exportação ocorrida até o momento do pagamento da contraprestação pelo produto ou pelo serviço exportado, podendo ser os tributos cobrados sobre os recursos mantidos no exterior após este momento.

Nosso entendimento, todavia, é de que a tributação da variação cambial de receita de exportação viola frontalmente o art. 149, § 2º, I, da Constituição[2]. A ideia do constituinte, contida neste dispositivo, foi equalizar a tributação frente à ordem tributária mundial, que adota, em regra, o critério de destino para fins de tributação, ou seja, onerando o produto apenas onde é consumido, e não onde é produzido.

Conceitualmente, a imunidade é o instrumento pelo qual o constituinte retira a competência do ente tributante, ou seja, afasta o poder de tributar uma dada situação jurídica.  Ela deve ser interpretada, atendidos os significados textuais nela veiculados, de forma ampla em relação ao objetivo nela inscrito. No caso, se pretendeu o constituinte preservar as “receitas decorrentes da exportação”, não poderia a Administração Pública, na sua função executiva, restringir a imunidade, deixando descoberta parte das receitas decorrentes da exportação.

Este entendimento foi ratificado pela jurisprudência da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 627.815/PR, a que se reconheceu repercussão geral, onde se decidiu que “Consideram-se receitas decorrentes de exportação as receitas das variações cambiais ativas, a atrair a aplicação da regra de imunidade e afastar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS”.

Aplicando-se o mesmo raciocínio ao caso em estudo, não há quaisquer sinais de que tenha o constituinte limitado a imunidade das receitas decorrentes da exportação ao momento do pagamento da contraprestação pela exportação. Ao contrário, a expressão “receitas decorrentes da exportação” possui uma amplitude maior que a simples receita auferida pela exportação ou pagamento pelo serviço ou produto exportados. Ou seja, extrai-se a finalidade de se proteger as receitas na sua acepção mais abrangente.

Por tudo isso, acreditamos ser inconstitucional a previsão inscrita na IN nº 1801/2018, que sugere a possibilidade de incidência da contribuição ao PIS e à COFINS sobre a variação cambial da receita auferida pela exportação de produto ou serviço após a liquidação do contrato, devendo prevalecer a interpretação ampliativa da imunidade sobre toda e qualquer receita decorrente de exportação, independentemente do momento em que for constatada.

[1] “Art. 3º Sobre as receitas mantidas no exterior na forma prevista no art. 1º, decorrentes da prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, não incidem a Contribuição para o PIS/Pasep e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

  • 1º Para fins de aplicação da alíquota zero da Contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de operações de exportação de bens e serviços para o exterior a que se refere inciso I do § 3º do art. 1º do Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, devem ser consideradas as variações cambiais ocorridas até a data da liquidação do contrato de exportação ou a data do recebimento pelo exportador dos recursos decorrentes da exportação.
  • 2º O benefício de que trata o § 1º não alcança as variações cambiais ocorridas após a data de recebimento, pelo exportador, dos recursos decorrentes da exportação”.

[2] “§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I – não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação;”

Autor: Marcio Miranda Maia

A adição do ICMS à base de cálculo das Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP), é flagrantemente inconstitucional.

As contribuições sociais, conforme dispõe o art. 195, I, da Constituição Federal[1], com redação dada pela Emenda Constitucional (EC) nº 20/98, têm, como bases de cálculo possíveis, (a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, (b) a receita ou faturamento ou (c) o lucro.


[1] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

Com base no dispositivo constitucional supramencionado, o legislador definiu que a base de cálculo do PIS e da COFINS na modalidade cumulativa, é o faturamento, que corresponde à receita bruta conforme dispõem os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei 12.973/2014, in verbis:

Art.2°As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. 

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Desta forma, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, também alterado pela Lei nº 12.973/2014, dispõe sobre a receita bruta da seguinte forma:

Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviços em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa principal da pessoa jurídica não compreendidas no inciso I a III.
§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I – devoluções e vendas canceladas;
II – descontos concedidos incondicionalmente;
III – tributos sobre ela incidentes; eIV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei 6.404, de 15 de novembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

O § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, incluído pela indigitada Lei nº 12.973/2014, ainda prescreveu que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes:

§ 5º. Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Mas, sendo antes ou depois do avento da Lei 12.973/2014, o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, já que não se enquadra ao conceito de receita ou faturamento.

Nesse sentido, temos o art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) que dispõe que os conceitos de direito comercial, como é o caso do faturamento, não podem ser adulterados pelo legislador tributário:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Sendo assim, deve-se seguir para fins tributários, a acepção técnica para receita e faturamento que lhes foi conferida pelo Direito Comercial.

Para o Direito Comercial, faturamento é a somatória do valor das operações negociais realizadas por determinada pessoa jurídica, isto é, a contrapartida econômica auferida, como riqueza própria, pelas pessoas jurídicas em razão do desempenho de suas atividades típicas.

A respeito da noção de faturamento, Geraldo Ataliba e Cléber Giardino entendem que o conceito de faturamento é semelhante ao de receita, isto é, o acréscimo patrimonial que adere de forma definitiva ao patrimônio do alienante, sendo que meros ingressos, como é o caso do ICMS, não fazem parte da composição do faturamento da pessoa jurídica:

Faturamento, nesse sentido, partilha de conceito semelhante ao de ‘receita’, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo.Meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõem o faturamento; constituem singelos fluxos de recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas. Como veremos, em seguida, é exatamente esse o raciocínio em que repousa a orientação prevalecente, no sentido da exclusão do IPI da base de cálculo do PIS. Inexiste qualquer outra razão, seja jurídica, seja econômica, que justifique tal inteligência senão a de que, no caso, se tem mera ‘recuperação de tributo’; nesta condição, parcela não integrativa do conceito de faturamento. [1]
[1] “PIS – exclusão do ICM de sua base de cálculo”. Revista de direito tributário, vol 35, p. 160.

Deste modo, faturamento é somatório das receitas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços da pessoa jurídica, as quais integram o seu patrimônio, e que não abrange as demais receitas da pessoa jurídica, nem sequer meros ingressos ou entradas na sua contabilidade.

O mesmo raciocínio é válido para a receita, já que a receita corresponde aos valores recebidos pela pessoa jurídica que efetivamente ingressam em seu patrimônio e que podem decorrer da sua atividade precípua ou não, como a receita financeira, mas que sempre aumentam o patrimônio da pessoa jurídica.

Nesse sentido foi o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do já mencionado RE nº 357.950, no qual o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, I, § 1º, da Lei 9.718/1998:

Como se vê sem grande esforço, o substantivo ‘receita’ designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, nos termos da norma, ‘receita’ (gênero). Mas, nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional.” (grifo nosso) (STF, Plenário, RE nº 357.950/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 09/11/2005, DJ 15/08/2006)


Autor: Márcio dos Anjos

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.