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Recuperação de créditos previdenciários, como conseguí-los?

A base de cálculo para o retorno da contribuição deve vir da remuneração como retribuição do trabalho do colaborador .

Novembro de 2020 – De maneira sintética, a recuperação de créditos fiscais previdenciários é o processo de solicitação de devolução de valores pagos indevidamente a título de contribuição previdenciária. Isso ocorre quando uma empresa está pagando as contribuições previdenciárias sobre uma base de cálculo maior que a devida. 

As rubricas que já possuem permissividade jurisprudencial consolidada são as de salário maternidade, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Por outro giro, temos as discussões sobre as teses tributárias relacionadas às verbas indenizatórias e não habituais a título de contribuição patronal previdenciária, RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e de terceiros sobre folha de salários, as quais podem ser recuperadas apenas judicialmente. 

O STJ e o STF têm consolidado entendimento, no sentido de que algumas dessas verbas pagas pelos empregadores não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, mesmo assim, o Fisco segue cobrando esses valores. 

A ideia principal das teses de recuperação dos créditos previdenciários se sustenta no simples fato de que a base de cálculo para tal contribuição deve ser proveniente de remuneração como retribuição do trabalho do colaborador, não devendo ser inseridas e calculadas as verbas não habituais e indenizatórias. 

E os pequenos negócios? – É sabido que consultorias e escritórios de advocacia tributários têm buscado esses créditos, trazendo relevantes resultados financeiros para as empresas, especialmente as que possuem grande número de colaboradores optantes pelo Regime Geral da Previdência.  

Para avaliar a viabilidade e potencial desse tipo de recuperação, o enquadramento tributário da empresa é, por vezes, mais importante do que o seu porte e, portanto, antes de definir se é uma solução para os pequenos, precisamos entender o enquadramento tributário e o número de colaboradores de cada empresa. 

No âmbito da recuperação de créditos previdenciários, tem maior oportunidade a empresa enquadrada no Lucro Presumido ou Lucro Real. Estes casos, geralmente, possuem uma alíquota bem elevada para recolhimento de suas contribuições aos cofres públicos, aproximadamente 28,8%, variando conforme sua atividade.  

É possível que empresas optantes pelo regime simplificado (Simples Nacional) tenham créditos previdenciários, porém, os valores apurados são, usualmente, bem abaixo dos apurados no Regime Geral da Previdência. Isso ocorre, porque uma das características para um maior aproveitamento dos créditos da modalidade é de que a empresa possua um número considerável de colaboradores optantes pelo Regime Geral da Previdência, o que não é comum em empresas que optam pelo Simples Nacional.

Existem, no entanto, outros créditos (não-previdenciários) que podem ser altamente rentáveis para os pequenos e médios empresários. Dependendo do ramo de negócios, o Ressarcimento do ICMS-ST ou o Ressarcimento da contribuição do PIS e da COFINS podem ser viáveis. Uma Revisão Fiscal prévia a qualquer solicitação auxiliará a identificar as melhores oportunidades tributárias e mitigar eventuais riscos detectados durante a revisão. 

Pensando de forma prática, o que acontece é a oxigenação do fluxo de caixa, melhora da economia futura, há um mapeamento e a regulamentação dos processos internos, os apontamentos e acompanhamento dos pontos de melhorias no processo interno para atendimento da legislação em vigor. 

Por outro lado, há sempreresistência na mudança da cultura interna, o que gera um esforço maior por parte da empresa e de seus pares para realização dos ajustes em um prazo curto, possibilidade de recebimento de intimações para ajustes e esclarecimentos e, até mesmo, um processo de fiscalização.  

Os principais cuidados a se tomar são:

• Buscar especialistas para que a empresa passe por todo o processo com a maior segurança possível.
• Manter um histórico completo de todo trabalho realizado, contendo todos os dados e obrigações acessórias que originaram os créditos, com notas explicativas e pontos importantes detectados durante o trabalho, para apresentação ao Fisco, a qualquer tempo, caso seja questionado. 

Autor: Marcio Miranda Maia

STF RECONHECE A REPERCUSSÃO GERAL DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto

Novembro de 2020 – No último dia 20 de outubro, foi reconhecida a repercussão geral do RE nº 1287019 pelo STF, que trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, que corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado do consumidor final, distinto do Estado do contribuinte que remeteu a mercadoria, e a alíquota interestadual, cobrada nas operações interestaduais.

O reconhecimento da repercussão geral ao recurso implica a extensão do entendimento adotado no seu julgamento a uma série de processos idênticos, ou seja, para os casos em que o DIFAL é devido pelo remetente, o que ocorre quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 

De acordo com o argumento que será analisado pelo STF, o Convênio n. 93 de 2015 estabeleceu nova hipótese de incidência do ICMS, com novos aspectos material, pessoal e local, o que seria reservado à lei complementar, contrariando os arts. 146, I, III, “a” e 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, todos da CF.

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado-membro possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto. Enquanto Pernambuco estabelece como critério de destino para definir a capacidade de cobrança do imposto o domicílio do destinatário, São Paulo estabelece o destino físico da mercadoria. Já quanto à observação de benefícios do Estado de origem no cálculo da alíquota, São Paulo os leva em consideração, mas o Paraná não. Desse modo, a ausência de lei complementar regulamentadora agrava a insegurança jurídica percebida pelos contribuintes.

O Ministro Marco Aurélio já proferiu voto favorável aos contribuintes: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Também se manifestou favoravelmente o Ministro Dias Toffoli, com a ressalva de modulação dos efeitos, isto é, com a proposta de produção de efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas estaduais que versarem sobre essa cláusula, propondo que nesses casos a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF. Portanto, o cenário que se apresenta é promissor ao contribuinte, podendo levar ao cancelamento da cobrança do DIFAL, cobrado nos termos do Convênio n. 93 de 2015.

Autor: Marcio Miranda Maia

LEI DAS FAKENEWS E LGPD: O QUE ELAS TÊM EM COMUM E COMO PODEM IMPACTAR AS EMPRESAS BRASILEIRAS

Novembro de 2020 – O PL 2630/2020, aprovado no Senado Federal no início do mês de julho, tem o objetivo de criar a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, que ficou popularmente conhecida como Lei das Fake News.

Imunidade pura e incondicionada do ITBI na incorporação de bens para integralização de capital

Transitou em julgado, em 15 de outubro, o acórdão do RE 796.376/SC, julgado pelo Supremo Tribunal Federal – STF sob a sistemática de repercussão geral. Nele, ficou decidido que a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal não alcança o valor do imóvel que exceder o capital social subscrito na integralização, ou seja, aquele que irá compor a reserva de capital.

Fixou-se, portanto, a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Ocorre que, para além dessa definição, o acórdão proferido pelo STF acabou por fortalecer outra tese jurídica, que defende ser pura e incondicionada a imunidade tributária na incorporação de bens para integralização de capital, não havendo para esta regra qualquer exceção.

O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal disciplina:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

A tese sustentada pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto segue entendimento do doutrinador Kiyoshi Harada, segundo a qual a expressão “nesses casos” não abarca a primeira parte do dispositivo constitucional. Dessa forma, a imunidade só não é aplicada quando, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção, a atividade preponderante do adquirente for imobiliária.

Já no que tange à incorporação de imóveis para realizar capital social (processo de integralização de quotas), a imunidade é sempre aplicável, independentemente da atividade praticada pela empresa.

Em que pese não ter sido expressamente definido, essa decisão poderá levar à declaração de inconstitucionalidade do caput do art. 37, do Código Tributário Nacional – CTN, eis que este determina a aplicação da exceção relativa à atividade imobiliária a todos os casos e não só aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção. Alternativamente, a decisão poderá levar à interpretação do referido artigo conforme a constituição, isto é, mantendo o dispositivo normativo, mas limitando o seu alcance ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, aplicando a imunidade incondicionada à integralização do capital.

Por outro lado, o julgamento do RE nº 796.376/SC não resolveu a celeuma relativa aos efeitos da imunidade sobre a devolução de capital. Embora o art. 36, parágrafo único, estabeleça que o imposto não incide nessa hipótese, os órgãos de fiscalização entendem que o texto legal não poderia ampliar a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição.  

Dessa forma, não obstante a discussão sobre a não incidência do ITBI na devolução de capital, restou definitivamente decidido pelo STF, sob a sistemática da repercussão geral, que a imunidade para esse imposto é pura e incondicionada na integralização de capital, ou seja, independentemente da atividade desempenhada pela empresa, e deve refletir em decisões futuras pelos tribunais do país nesse sentido.

Autores: Lívia Mello, Bruno Christo e Marcio Miranda Maia