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STF RECONHECE A REPERCUSSÃO GERAL DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto

Novembro de 2020 – No último dia 20 de outubro, foi reconhecida a repercussão geral do RE nº 1287019 pelo STF, que trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, que corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado do consumidor final, distinto do Estado do contribuinte que remeteu a mercadoria, e a alíquota interestadual, cobrada nas operações interestaduais.

O reconhecimento da repercussão geral ao recurso implica a extensão do entendimento adotado no seu julgamento a uma série de processos idênticos, ou seja, para os casos em que o DIFAL é devido pelo remetente, o que ocorre quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 

De acordo com o argumento que será analisado pelo STF, o Convênio n. 93 de 2015 estabeleceu nova hipótese de incidência do ICMS, com novos aspectos material, pessoal e local, o que seria reservado à lei complementar, contrariando os arts. 146, I, III, “a” e 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, todos da CF.

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado-membro possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto. Enquanto Pernambuco estabelece como critério de destino para definir a capacidade de cobrança do imposto o domicílio do destinatário, São Paulo estabelece o destino físico da mercadoria. Já quanto à observação de benefícios do Estado de origem no cálculo da alíquota, São Paulo os leva em consideração, mas o Paraná não. Desse modo, a ausência de lei complementar regulamentadora agrava a insegurança jurídica percebida pelos contribuintes.

O Ministro Marco Aurélio já proferiu voto favorável aos contribuintes: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Também se manifestou favoravelmente o Ministro Dias Toffoli, com a ressalva de modulação dos efeitos, isto é, com a proposta de produção de efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas estaduais que versarem sobre essa cláusula, propondo que nesses casos a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF. Portanto, o cenário que se apresenta é promissor ao contribuinte, podendo levar ao cancelamento da cobrança do DIFAL, cobrado nos termos do Convênio n. 93 de 2015.

Autor: Marcio Miranda Maia

LEI DAS FAKENEWS E LGPD: O QUE ELAS TÊM EM COMUM E COMO PODEM IMPACTAR AS EMPRESAS BRASILEIRAS

Novembro de 2020 – O PL 2630/2020, aprovado no Senado Federal no início do mês de julho, tem o objetivo de criar a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, que ficou popularmente conhecida como Lei das Fake News.

Imunidade pura e incondicionada do ITBI na incorporação de bens para integralização de capital

Transitou em julgado, em 15 de outubro, o acórdão do RE 796.376/SC, julgado pelo Supremo Tribunal Federal – STF sob a sistemática de repercussão geral. Nele, ficou decidido que a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal não alcança o valor do imóvel que exceder o capital social subscrito na integralização, ou seja, aquele que irá compor a reserva de capital.

Fixou-se, portanto, a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Ocorre que, para além dessa definição, o acórdão proferido pelo STF acabou por fortalecer outra tese jurídica, que defende ser pura e incondicionada a imunidade tributária na incorporação de bens para integralização de capital, não havendo para esta regra qualquer exceção.

O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal disciplina:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

A tese sustentada pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto segue entendimento do doutrinador Kiyoshi Harada, segundo a qual a expressão “nesses casos” não abarca a primeira parte do dispositivo constitucional. Dessa forma, a imunidade só não é aplicada quando, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção, a atividade preponderante do adquirente for imobiliária.

Já no que tange à incorporação de imóveis para realizar capital social (processo de integralização de quotas), a imunidade é sempre aplicável, independentemente da atividade praticada pela empresa.

Em que pese não ter sido expressamente definido, essa decisão poderá levar à declaração de inconstitucionalidade do caput do art. 37, do Código Tributário Nacional – CTN, eis que este determina a aplicação da exceção relativa à atividade imobiliária a todos os casos e não só aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção. Alternativamente, a decisão poderá levar à interpretação do referido artigo conforme a constituição, isto é, mantendo o dispositivo normativo, mas limitando o seu alcance ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, aplicando a imunidade incondicionada à integralização do capital.

Por outro lado, o julgamento do RE nº 796.376/SC não resolveu a celeuma relativa aos efeitos da imunidade sobre a devolução de capital. Embora o art. 36, parágrafo único, estabeleça que o imposto não incide nessa hipótese, os órgãos de fiscalização entendem que o texto legal não poderia ampliar a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição.  

Dessa forma, não obstante a discussão sobre a não incidência do ITBI na devolução de capital, restou definitivamente decidido pelo STF, sob a sistemática da repercussão geral, que a imunidade para esse imposto é pura e incondicionada na integralização de capital, ou seja, independentemente da atividade desempenhada pela empresa, e deve refletir em decisões futuras pelos tribunais do país nesse sentido.

Autores: Lívia Mello, Bruno Christo e Marcio Miranda Maia

O Aproveitamento de Créditos de PIS e COFINS sobre gastos com Taxas de Administração de cartões de crédito e débito

Em 04/09/2020, o STF no julgamento do RE nº 1049811 (Tema 1024), por maioria dos votos, entendeu que o valor retido por administradora de cartões integra para fins de incidência do PIS e da COFINS, a receita ou faturamento da empresa que recebe os pagamentos por meio de cartões de crédito ou débito.

Segundo o entendimento manifestado pela Corte, do ponto de vista contábil e jurídico, o resultado obtido com as vendas e prestação de serviços de uma empresa, que constituem receita ou faturamento, não desnaturam a depender do destinado dado ao seu resultado financeiro, como é o caso das taxas pagas às administradoras de cartões de débito e crédito.

Contudo, algumas empresas ingressaram em juízo pleiteando o direito ao crédito com esses gastos ao invés de requerer a exclusão dos valores da receita ou faturamento. Em suma, os contribuintes ajuizaram ações pleiteando o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos relativos às despesas com as taxas de administração de cartão de crédito e débito, bem como requerendo que seja reconhecido o seu direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

Assim, os contribuintes afirmam que os mencionados gastos podem ser enquadrados no conceito de insumo, ante sua essencialidade no desenvolvimento de suas atividades econômicas.

Em que pese a linha argumentativa seja prospera, sua aplicação restringe-se a empresas que estão submetidas ao regime não-cumulativo de apuração do PIS e COFINS.

Em recente sentença proferida pela Juíza Federal da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, nos autos do processo nº 5024180-42.2019.4.03.6100, foi reconhecido o direito da empresa a utilização dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos.

Na decisão, a Magistrada levou em consideração o precedente do STJ (Resp nº 1.221.170/PR) e a relevância das despesas com as taxas de cartão de crédito incorridas no desenvolvimento da atividade econômica da empresa, devendo estas serem consideradas como insumos, tendo em vista sua essencialidade.

Ambas as discussões se referem às taxas de cartões, contudo, são distintas entre si. O entendimento sedimentado pelo STF tratou da base de cálculo do PIS e da COFINS, sobre o que poderia ou não ser considerado como parte da receita do contribuinte. Já a decisão se baseia no direito ao crédito em razão da não-cumulatividade do PIS e da COFINS aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância.

Embora a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos relativo às despesas com a taxa de cartão de crédito, ainda penda de análise definitiva pelo STJ no julgamento do Resp nº 1642014/RS, há uma oportunidade aos contribuintes para neutralizar os efeitos da decisão da Suprema Corte.

Autores: Avany Eggerling, Ruy Campos e Marcio Miranda Maia

Qual o impacto financeiro de não se adequar à LGPD?

O impacto financeiro de não se adequar à Lei Geral de Proteção de Dados pode chegar a 2% sobre o valor do faturamento do último exercício, ficando limitado a R$ 50.000.000,00. Pondera-se que para chegar ao teto da multa, é necessário um faturamento de R$ 2.500.000.000,00 no ano anterior.

Todavia, o impacto pelo cometimento de infrações pode ser maior do que somente financeiro, considerando as demais sanções previstas na Lei. São elas:

– Obrigatoriedade de publicização da infração cometida;

– Bloqueio dos dados pessoais utilizados pela empresa;

– Suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais por até 6 meses;

– Proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

Dessa forma, além do risco à reputação, a empresa pode ser proibida de utilizar os dados de clientes, o que, dependendo do seu ramo de atividade econômica, pode ser um dos insumos essenciais para o negócio.

Vale a ressalva que todas as sanções previstas na Lei ocorrem no âmbito administrativo, sendo possível ainda a judicialização do tema nos âmbitos cível e do consumidor, o que pode elevar em muito o impacto financeiro pela não adequação.

Autores: Ruy Campos e Thyago Araújo