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Atualizadas as teses tributárias em que a PGFN é autorizada a não recorrer

Por meio dos Despachos nºs 328, 344, 345, 346, 347, 348, 349 e 355 publicados na primeira quinzena de novembro, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) foi recomendada a não apresentar contestação ou recorrer, bem como a desistir de recursos nas ações judiciais que versam sobre as seguintes teses tributárias:

• Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei nº 8.212/1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009 (lançamentos cujo fatos geradores sejam anteriores ao advento do art. 35-A da Lei nº 8.212/1991);
• Não incidência de IPI sobre produto que tenha sido objeto de furto ou roubo ocorrido após a saída do estabelecimento comercial ou a ele equiparado e antes da efetiva entrega ao comprador;
• Não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores repassados pelas operadoras de planos de saúde aos médicos e odontólogos credenciados que prestam serviços aos pacientes segurados;
• Não inclusão dos valores pagos a título de frete e de seguro na base de cálculo do IPI (RE nº 567.935/SC – Tema 84 de repercussão geral);
• Impossibilidade de cobrar ITR em face do proprietário nos casos de invasão por sem-terra e indígenas;
• Isenção de IR instituída em benefício do portador de moléstia grave especificada na lei estende-se ao resgate das contribuições vertidas a plano de previdência complementar, por força do art. 6º, XIV, da Lei nº 7.713/1988, do art. 39, § 6º, do RIR/1999, e do art. 6º, § 4º, III, da IN RFB nº 1.500/2014.
• A (in)eficácia interruptiva da prescrição da declaração retificadora no tocante às informações e competências inalteradas, e
• Ilegitimidade da majoração da Taxa de Utilização do SISCOMEX promovida pela Portaria MF nº 257/2011 (RE nº 1.258.934/SC – Tema 1.085 da repercussão geral).

Vale destacar que as supracitadas teses já foram objetos de recursos repetitivos ou submetidos a Repercussão Geral julgados pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, respectivamente, ou possuem jurisprudência consolidada de forma favorável aos contribuintes.

Assim, a atualização dos temas em que a PGFN é autorizada a não recorrer ou desistir dos recursos, proporciona maior segurança jurídica e celeridade processual aos contribuintes que pleiteiam o reconhecimento de direito já reconhecido e pacificado pelos Tribunais.

Autores: Ruy Campos e Natalia Takeda

Ilegalidade da base de cálculo do ITBI do Município de Santana de Parnaíba

O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) é um imposto de competência municipal, conforme dispõe o art. 156, inciso II, da Constituição Federal[1] e a sua base de cálculo, nos termos do que regulamenta o Código Tributário Nacional (“CTN”), em seu art. 38[2], é o valor venal do bem transmitido.

Embora haja controvérsia acerca da definição exata do que seria o valor venal do bem, para fins de ITBI, cristalino é o entendimento de que a base de cálculo não pode ser, de forma alguma, uma grandeza diferente do que seja o valor venal.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consolidou entendimento pacífico no sentido de que o valor venal, para fins de ITBI, será o valor venal do IPTU ou o valor da operação, o que for maior.

O Superior Tribunal de Justiça, lado outro, ao se manifestar acerca do conceito de valor venal do ITBI assim dispôs: “A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado, o qual não se identifica necessariamente com a base de cálculo do IPTU”[3].

Contudo, em total afronta ao CTN e à jurisprudência pátria, a Lei Municipal nº 1.408/1989 de Santana de Parnaíba, em seu §2º do artigo 8º, determinou que “em hipótese alguma a base de cálculo poderá ser inferior ao dobro do valor venal do imóvel”. Ou seja, o Município de Santana do Parnaíba não só não contribui para definir o valor venal do imóvel, como estabelece que tributará duas vezes o seu valor.

Ocorre que não pode a Lei Municipal, de forma alguma, contrariar o disposto no CTN, que, na condição de Lei Complementar Nacional, prevê expressamente que a base de cálculo do imposto é o valor venal. Não pode, tampouco, o Município violar o entendimento consolidado pelos tribunais nacionais, que determinam que este valor será igual ao valor venal do IPTU ou o valor da operação, o que for maior. Neste sentido, qualquer Município que instituir base de cálculo diversa incorrerá em ilegalidade.

Dessa forma, a base de cálculo utilizada pelo Município de Santana de Parnaíba se encontra em flagrante desconformidade com o ordenamento jurídico e cabe aos contribuintes questionar a norma.

Caso ainda não tenha sido realizado o pagamento indevido, a medida judicial cabível é o Mandado de Segurança preventivo para que a guia de recolhimento do ITBI corresponda ao valor correto. Caso, no entanto, já tenha havido o pagamento do imposto, dentro de um prazo de 5 (cinco) anos, é possível ajuizar ação de Repetição de Indébito, requerendo a restituição do valor pago a maior.

Autores: Lívia Mello e Marcio Miranda Maia

[1] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(…)

II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[2] Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

[3] AgInt no AREsp 1191604/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 17/05/2018

CARF RECONHECE APLICAÇÃO DE PRINCÍPIO QUE IMPEDE CUMULAÇÃO DE DUAS PENALIDADES

• Na esfera tributária, a decisão favorece o contribuinte e irá impedir a cumulação da multa por ato que seja considerado meio de execução de outra infração;
• Decisão foi baseada no Princípio da Consunção (absorção) para impedir cumulação de penalidades;

Dezembro de 2020 – A Câmara Superior do Conselho Administrativo de Contribuintes (CARF) reconheceu a aplicação do Princípio da Consunção (ou Absorção) para afastar a cumulação de penalidades sobre um ato que seja considerado preparatório para outro, também punido, devendo prevalecer somente a multa pelo ato mais grave (Acórdão nº 9101-005.080 – CSRF / 1ª Turma, Processo Administrativo nº 10665.001731/2010-92, Sessão de 01/09/2020).

O Princípio da Consunção, importado do Direito Penal, determina que somente deve ser punida a infração mais grave, absorvendo-se nessa penalidade as infrações de menor gravidade que tenham sido praticadas para alcançar aquele fim. Um dos exemplos clássicos do Direito Penal, é a falsificação de identidade para a prática de estelionato, que é considerada uma preparação e, portanto, não punida isoladamente.

No recurso julgado, discutia-se a cumulação das multas de ofício e isolada e, diante do empate nos votos dos Conselheiros, prevaleceu a posição favorável ao contribuinte, em conformidade com o artigo 19-E, da Lei nº 10.522/2002, incluída pelo artigo 28, da Lei nº 13.988/2020.

O contribuinte não recolheu o IRPJ devido por estimativa mensal, ensejando a cobrança da multa isolada de 50% do valor. Além disso, após encerrado ano calendário, verificou-se o recolhimento insuficiente do IRPJ devido no ajuste anual o que, por sua vez, motivou o lançamento da multa de 75% do imposto devido.

Comumente, a multa de ofício é exigida quando o Fisco apura o não recolhimento do tributo, lavrando auto de infração para cobrança do imposto, cumulada com a penalidade que varia de 75% a 150% sobre o valor devido.

Já a multa isolada visa punir o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação, e é cobrada independentemente de ser devido imposto. Uma das hipóteses comuns de aplicação é da multa de 50% sobre o não recolhimento do IRPJ devido por estimativa mensal.

De acordo com o que restou decidido, as estimativas são mero adiantamento do tributo, que é devido ao final do período de apuração. Assim, a falta de pagamento da antecipação é elemento que concorre a infração correspondente ao não recolhimento do imposto anual.

Ou seja, como o não recolhimento da estimativa mensal é um “ato preparatório” para a infração mais grave de não recolhimento do imposto devido ao final do ano, ocorrendo a absorção da conduta pela infração mais grave. Desse modo, o dano causado ao Fisco um só, a ausência de recolhimento do imposto, ato esse que deve ser punido.

Concluiu-se que: “O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento”

Em 2014, o CARF já havia aprovado a Súmula nº 105, que estipulava a impossibilidade de cumulação da multa isolada por falta de recolhimento de estimativa com a multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.

No entanto, como o contexto dos julgamentos envolvia a legislação vigente até 2006, o Fisco defendia o entendimento não se aplicava a partir de 2007, diante da alteração legislativa (Lei nº 11.488/2007). Assim, o recente julgamento é importante para os contribuintes, pois reconhece que, mesmo sendo legítimas as duas penalidades para punir as condutas distintas, deve se observar o princípio da consunção na esfera tributária para impedir a cumulação da multa por ato que seja considerado meio de execução de outra infração, devendo a pena pela infração-meio ser absorvida por àquela aplicada à infração-fim.

Autores: Daniela Alves e Marcio Miranda Maia

Recuperação de créditos previdenciários, como conseguí-los?

A base de cálculo para o retorno da contribuição deve vir da remuneração como retribuição do trabalho do colaborador .

Novembro de 2020 – De maneira sintética, a recuperação de créditos fiscais previdenciários é o processo de solicitação de devolução de valores pagos indevidamente a título de contribuição previdenciária. Isso ocorre quando uma empresa está pagando as contribuições previdenciárias sobre uma base de cálculo maior que a devida. 

As rubricas que já possuem permissividade jurisprudencial consolidada são as de salário maternidade, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Por outro giro, temos as discussões sobre as teses tributárias relacionadas às verbas indenizatórias e não habituais a título de contribuição patronal previdenciária, RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e de terceiros sobre folha de salários, as quais podem ser recuperadas apenas judicialmente. 

O STJ e o STF têm consolidado entendimento, no sentido de que algumas dessas verbas pagas pelos empregadores não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, mesmo assim, o Fisco segue cobrando esses valores. 

A ideia principal das teses de recuperação dos créditos previdenciários se sustenta no simples fato de que a base de cálculo para tal contribuição deve ser proveniente de remuneração como retribuição do trabalho do colaborador, não devendo ser inseridas e calculadas as verbas não habituais e indenizatórias. 

E os pequenos negócios? – É sabido que consultorias e escritórios de advocacia tributários têm buscado esses créditos, trazendo relevantes resultados financeiros para as empresas, especialmente as que possuem grande número de colaboradores optantes pelo Regime Geral da Previdência.  

Para avaliar a viabilidade e potencial desse tipo de recuperação, o enquadramento tributário da empresa é, por vezes, mais importante do que o seu porte e, portanto, antes de definir se é uma solução para os pequenos, precisamos entender o enquadramento tributário e o número de colaboradores de cada empresa. 

No âmbito da recuperação de créditos previdenciários, tem maior oportunidade a empresa enquadrada no Lucro Presumido ou Lucro Real. Estes casos, geralmente, possuem uma alíquota bem elevada para recolhimento de suas contribuições aos cofres públicos, aproximadamente 28,8%, variando conforme sua atividade.  

É possível que empresas optantes pelo regime simplificado (Simples Nacional) tenham créditos previdenciários, porém, os valores apurados são, usualmente, bem abaixo dos apurados no Regime Geral da Previdência. Isso ocorre, porque uma das características para um maior aproveitamento dos créditos da modalidade é de que a empresa possua um número considerável de colaboradores optantes pelo Regime Geral da Previdência, o que não é comum em empresas que optam pelo Simples Nacional.

Existem, no entanto, outros créditos (não-previdenciários) que podem ser altamente rentáveis para os pequenos e médios empresários. Dependendo do ramo de negócios, o Ressarcimento do ICMS-ST ou o Ressarcimento da contribuição do PIS e da COFINS podem ser viáveis. Uma Revisão Fiscal prévia a qualquer solicitação auxiliará a identificar as melhores oportunidades tributárias e mitigar eventuais riscos detectados durante a revisão. 

Pensando de forma prática, o que acontece é a oxigenação do fluxo de caixa, melhora da economia futura, há um mapeamento e a regulamentação dos processos internos, os apontamentos e acompanhamento dos pontos de melhorias no processo interno para atendimento da legislação em vigor. 

Por outro lado, há sempreresistência na mudança da cultura interna, o que gera um esforço maior por parte da empresa e de seus pares para realização dos ajustes em um prazo curto, possibilidade de recebimento de intimações para ajustes e esclarecimentos e, até mesmo, um processo de fiscalização.  

Os principais cuidados a se tomar são:

• Buscar especialistas para que a empresa passe por todo o processo com a maior segurança possível.
• Manter um histórico completo de todo trabalho realizado, contendo todos os dados e obrigações acessórias que originaram os créditos, com notas explicativas e pontos importantes detectados durante o trabalho, para apresentação ao Fisco, a qualquer tempo, caso seja questionado. 

Autor: Marcio Miranda Maia