22 de abril de 2021
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DEFINE QUE DEVE INCIDIR ISS SOBRE AS OPERAÇÕES DE LICENCIAMENTO E CESSÃO DE DIREITO DO USO DE SOFTWARE
Em 18 fevereiro de 2021, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nsº 5659 e 1945, estabeleceram que as operações com licenciamento ou cessão de direito de uso programas de computador (software) são sujeitas à incidência do ISS, e não do ICMS.
Os Ministros analisaram duas ações. Em uma delas, a Movimento Democrático Brasileiro (MDB) contesta o artigo 25, §6º, da Lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que determinou a incidência do ICMS sobre as operações de cópias ou exemplares dos programas de computador. Já na outra, a Confederação Nacional de Serviços (CNS) pediu a declaração da inconstitucionalidade do Decreto nº 46.877/15, de Minas Gerais, que determinou que as empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e de informática, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com o programa do computador.
A recente decisão muda o posicionamento anteriormente adotado pelo STF (RE nº 176.626/SP), no qual, o Ministro Sepúlveda Pertence distinguiu o chamado “software de prateleira”, produzido em série, do “software cópia única”, elaborado ou adaptado por encomenda para as necessidades específicas do usuário. No primeiro caso, o STF entendeu que se tratava de mercadoria e, por essa razão, poderia ser submetida à tributação do ICMS. No tocante ao segundo – software cópia única – como se trataria de software elaborado ou adaptado para necessidades específicas do cliente, a tributação aplicável seria o ISS.
Em que pese a decisão, ao longo dos anos, a discussão acerca da natureza jurídica do software não cessou, inclusive, agravando-se pelo fato de, com o tempo, a comercialização de software ter se pautado em transferências eletrônicas dos arquivos de programa, sem a necessidade da venda por meio físico.
Do ponto de vista do ISS, os Municípios prosseguiram cobrando o imposto em qualquer transação com software, amparados no item 1.05 (Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Noutro giro, os Estados passaram a exigir o ICMS sobre o “software de prateleira”, visto o caráter de mercadoria indicado pelo STF.
Com a decisão do STF sobre as ADIs 1945 e 5659, ficou estabelecido que as operações com software não são sujeitas ao ICMS, mas sim, a ISS, visto que essas operações não implicam a transferência da propriedade do programa, essencial para a caracterização da circulação de mercadorias, mas sim, o licenciamento ou cessão de direito de uso. No mais, no tocante a incidência do ISS, a Constituição Federal determinou que o imposto incide sobre os serviços definidos em lei complementar e, na medida que a LC 116/03 estabeleceu em sua lista de serviços, a subsunção da licença e cessão de direito de uso do programa de computador ao ISS, tal imposição pelo legislador deve ser respeitada.
Portanto, tem-se que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre as operações com software.
No mais, é importante ressaltar que o STF modulou os efeitos da sua decisão, preocupando-se com o impacto financeiro da decisão para os Estados caso estes tivessem que restituir o valor do ICMS pago sobre tais operações. Dessa forma, foi atribuída à decisão o efeito ex nunc, nos seguintes termos: (i) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não podem ser cobrados pelo ISS retroativamente e não fazem jus à restituição; (ii) contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado e os Estados não poderão cobrar o ICMS; (iii) contribuintes que não recolheram o ICMS e nem o ISS até a véspera da publicação do julgamento: haverá a possibilidade de cobrança do ISS, observado o prazo quinquenal da prescrição; (iv) contribuintes que recolheram o ISS e ICMS, mas não ajuizaram ação de repetição do indébito: diante da bitributação, há a possibilidade de restituição do ICMS. As decisões judiciais em curso deverão ser decididas em conformidade com a decisão do STF, devendo ser cancelada a cobrança do ICMS sobre software que estejam sob discussão judicial.
Por fim, apesar de a decisão encerrar uma controvérsia há muito deflagrada, e ser, a princípio, benéfica ao contribuinte, destaca-se que o STF não tratou especificamente sobre a transferência ou compartilhamento de outros arquivos eletrônicos que não se caracterizem como programas de computador. Contudo, o aspecto relevante da decisão sobre a tributação pelo ISS sobre as operações com software se pauta na segurança jurídica trazida aos contribuintes que, agora, sabem a qual ente federativo deve recolher o tributo incidente nessas operações, sem o risco de serem surpreendidos com a cobrança de outro tributo.
Autores: Avany Eggerling de Oliveira, Bruno Christo e Marcio Miranda Maia.
15 de abril de 2021
STF AFASTA A ANTECIPAÇÃO DO ICMS ESTABELECIDA POR DECRETO
É ilegítima a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros estados da federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, sem previsão em lei ordinária.
Esse foi o entendimento empregado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.677, encerrado em 26 de março de 2021, submetido ao regime da repercussão geral, que irradia efeitos vinculantes a todos os órgãos do poder judiciário (erga omnes), doravante obrigados a adotar idêntico entendimento.
Foi estabelecida a tese de que: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.
Em apertada síntese, entendeu-se no julgamento que a antecipação do imposto não constitui mera antecipação do pagamento, mas do próprio fato gerador do imposto, já que, antes da sua ocorrência, sequer existiria obrigação tributária e tampouco o dever de pagar do contribuinte, que afeta o critério temporal da regra matriz de incidência tributária.
Assim, conforme designa o artigo 150, parágrafo 7º da Constituição[1], para antecipação do imposto, é imprescindível a existência de lei ordinária, não sendo suficiente a sua previsão em decreto executivo. A situação difere da operação submetida ao regime da substituição tributária, para a qual seria imprescindível a existência de lei complementar, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” da Constituição.
Curiosamente, no caso objeto de apreciação no julgamento, a antecipação do imposto procedida mediante decreto executivo pelo Estado do Rio Grande do Sul, mais especificamente no artigo 46, inciso VI do Decreto nº 40.900 de 1991[2], fazia alusão a permissão em lei ordinária, qual seja, o artigo 24, parágrafo 7º da Lei nº 8.820 de 1989[3], de sorte que, ao menos em tese, sua instituição não seria irregular.
Contudo, conforme identificado no julgamento, a lei ordinária que supostamente permitia a antecipação do imposto continha delegação genérica e irrestrita, conferindo “carta branca” para o Poder Executivo fazê-lo, o que é incompatível com a estrita legalidade tributária, eis que somente à lei em sentido estrito (ordinária) compete definir os critérios da regra matriz de incidência tributária.
Assim, ainda que a antecipação do imposto mediante decreto executivo seja permitida por lei ordinária, é imprescindível que a delegação não seja genérica e irrestrita (em branco), mas que descreva ao menos os elementos fundamentais da norma impositiva, de modo que contenha “suficiente densidade normativa”.
Com idêntica ratio dicidendi, também está inquinada de vício insuperável a antecipação do imposto procedida pelo Estado de São Paulo, para o momento da entrada das mercadorias em seu território, quando provenientes de outros estados da federação, conforme disciplina o artigo 426-A do Decreto nº 45.490 de 2000[4], com arrimo na permissão conferida no artigo 2º, parágrafo 3º-A da Lei nº 6.374 de 1989[5].
Inobstante a antecipação do imposto instituída pela norma paulista recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição tributária, o que difere do caso objeto do julgamento, também ela está submetida aos seus efeitos vinculantes, pois como o os ministros cuidaram de inserir na tese estabelecida para essas operações é imprescindível a existência de lei complementar, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” da Constituição[6].
Com acato a esse excelente precedente, que já aproveita aos contribuintes, em seus termos, contra a cobrança antecipada do imposto, indo além, ainda é possível argumentar que, mesmo quando a operação não esteja submetida ao regime da substituição tributária, seria imprescindível para a antecipação do imposto a existência de lei complementar, e não de mera lei ordinária como estabelecido.
Pois, como já visto anteriormente, acarreta mais do que a mera antecipação do pagamento, mas do próprio fato gerador, eis que afeta o critério temporal da regra matriz de incidência tributária, incorrendo em matéria reservada à lei complementar, conforme o artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição[7].
Com efeito, a antecipação do imposto não submetida ao regime da substituição tributária sequer se subsumiria à hipótese descrita no artigo 150, parágrafo 7º da Constituição, que a toda evidência abrange somente as operações submetidas ao regime da substituição tributária, eis que cinge-se à imputação de responsabilidade tributária a terceiro, ao passo que na antecipação pura e simples do imposto devido nas operações próprias do contribuinte, o sujeito passivo da obrigação tributária não é alterado, mas tão somente o átimo temporal da obrigação tributária[8].
Por derradeiro, embora essa matéria não tenha sido objeto de análise no precedente, a antecipação do imposto sobre operação não submetida ao regime da substituição tributária também esbarraria na vedação à arrecadação de tributo cujo fato gerador ainda não ocorreu, conforme o artigo 37, inciso I da Lei Complementar nº 101 de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)[9], também por esse motivo exigindo a existência de lei complementar.
A única exceção estabelecida pela norma à vedação imposta a antecipação do imposto consiste nas operações submetidas ao regime da substituição tributária, com as quais não se confunde, como visto há pouco.
Por um fundamento ou outro, deve ser rechaçada a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros estados da federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, desprovida de lei ordinária.
Desse modo, adotando
idêntica ratio dicidendi, deve ser rechaçada a antecipação do imposto
procedida pelo Estado de São Paulo, conforme o artigo 426-A do Decreto nº 45.490
de 2000, ainda que recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição
tributária, eis que, como o os ministros cuidaram de inserir na tese
estabelecida, para essas operações é imprescindível a existência de lei
complementar.
[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[…]
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
[4] Artigo 426-A – Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento
I – do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;
II – em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.
[5] Artigo 2º – Ocorre o fato gerador do imposto:
[…]
§ 3º-A – Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.
[6] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[…]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[…]
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[…]
XII – cabe à lei complementar:
[…]
b) dispor sobre substituição tributária;
[7] Art. 146. Cabe à lei complementar:
[…]
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
[8] Dessa diferenciação resulta claro que o § 7º do art. 150 da Constituição Federal trata, tão somente, da substituição tributária “para frente”, uma vez que esse dispositivo diz respeito à possibilidade de atribuição de responsabilidade pelo pagamento de fatos geradores futuros: “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Como na antecipação tributária não há qualquer alteração da responsabilidade pelo pagamento do imposto antecipado, que permanece com o mesmo contribuinte, não há que se falar na incidência do referido dispositivo constitucional.
[…]
A substituição tributária “para frente”, reforça-se, até pode ser cumulada com a antecipação tributária, mas enquanto a primeira está mais ligada à responsabilidade tributária, a segunda vincula-se com o momento da ocorrência do fato gerador. (HALPERIN, Eduardo Kowarick. Pagamento Antecipado do ICMS: Um Novo Tempo Para o Imposto? Revista de Direito Tributário Atual nº 44. Instituto Brasileiro de Direito Tributário: 3º Quadrimestre de 2020)
[9] Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:
I – captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7o do art. 150 da Constituição;
Autores: Marcio Miranda Maia, Ruy Campos e Aleksandros Markopoulou
8 de abril de 2021
Estado de São Paulo incrementa sua receita com a Lei n. 17.293: medidas arrecadatórias e transação tributária
Em 15 de outubro de 2020 foi publicada a Lei n. 17.293, estabelecendo medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas, incrementando diretamente a receita do Estado de São Paulo, especialmente para instituição de medidas arrecadatórias e a transação tributária.
Entre outras coisas, a lei autoriza o Poder Executivo a reduzir benefícios fiscais relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), assim entendidos inclusive qualquer alíquota inferior a 18% (dezoito por cento).
Além disso, a lei também institui a cobrança do complemento do imposto apurado em regime de substituição tributária (ICMS-ST): (i) correspondente à diferença entre o valor da base de cálculo efetiva, isto é, o valor final da operação e o valor da base de cálculo presumida, correspondente ao valor originalmente estimado da operação, ou; (ii) quando houver a majoração superveniente do imposto antes de se findar a cadeia comercial.
Por derradeiro, a lei também institui a transação resolutiva de litígios pela Procuradora Geral do Estado (PGE), tendo por objeto a dívida inscrita em dívida ativa (DA), ajuizada ou não, nas modalidades (i) por adesão ao edital e (ii) por proposta individual do devedor, ou ainda (iii) por proposta individual da procuradoria.
Desse modo, se por um lado, o Estado de São Paulo, mediante edição da Lei n. 17.293 de 2020, institui a transação tributária, trazendo consigo a perspectiva de soluções alternativas para as disputas judiciais no âmbito do estado paulista, com evidentes bônus tanto para o fisco quanto aos contribuintes, por outro lado, eleva a tributação de inúmeros setores, o que acontece, por exemplo, através da autorização de redução dos benefícios e a cobrança do complemento do imposto devido na substituição tributária, com relevantes ilegalidades, a serem tratadas em estudo específico sobre o tema.
31 de março de 2021
Por que o STF não deveria modular os efeitos da decisão que entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS?
O Supremo Tribunal Federal marcou para 29/04/2021 o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União Federal nos autos do recurso extraordinário nº 574.706/PR, em que foi decidido que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Em síntese, a União pede à Suprema Corte que esclareça alguns pontos sobre o conceito de receita adotado no julgamento e a metodologia adequada para apuração dos valores a serem restituídos aos contribuintes ou por eles compensados, ou seja, se deveriam ser excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores do ICMS destacado na nota fiscal ou do imposto efetivamente recolhido no período. Além disso, pede que sejam modulados os efeitos da decisão para que os contribuintes só tenham direito aos créditos surgidos depois do julgamento dos embargos de declaração, inviabilizando o direito de reaverem o valor porventura pago indevidamente até o momento.
Acredita-se, em primeiro lugar, necessário o pronunciamento da Suprema Corte sobre a metodologia para a apuração dos valores que não poderiam compor a base de cálculo do PIS/COFINS. Embora seja possível identificar argumentos utilizados no referido julgamento no sentido de que esses valores correspondem ao ICMS destacado na nota fiscal[1], os órgãos da Administração Pública têm aplicado o entendimento de que apenas os valores efetivamente recolhidos não poderiam compô-la, conforme manifestado pela Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta COSIT nº 13/18[2].
Como se pode perceber, a controvérsia não foi totalmente superada, sendo imprescindível a manifestação do STF para se delimitar o direito dos contribuintes e, dessa forma, minimizar o surgimento de novas discussões administrativas e judiciais sobre o tema, que geram insegurança jurídica e, consequentemente, prejuízo à livre iniciativa, que fica impedida de traçar um planejamento financeiro adequado.
Entende-se, por outro lado, que o pedido de modulação de efeitos da decisão apresentado pela União Federal não poderia ser acolhido.
Em regra, se uma norma é declarada inconstitucional significa que ela é incompatível com o ordenamento jurídico e, portanto, não pode ter seus efeitos preservados. Por isso, a modulação de efeitos, que pode estabelecer a partir de quando a declaração de inconstitucionalidade passaria a valer, e, portanto, preservar a norma inconstitucional durante aquele período não alcançado pela decisão, deve ser aplicada com bastante parcimônia e, desde que esteja fundada em razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, conforme previsão legal para a sua aplicação[3].
Apesar da indeterminação do conceito de segurança jurídica, não se pode afastar os elementos jurídicos inerentes ao instituto, que limitam as hipóteses de aplicação da modulação. A segurança jurídica está intimamente ligada à legítima expectativa gerada numa das partes de uma controvérsia, que permitiria a preservação de um fato ou ato que porventura venham a se revelar ilegal ou inconstitucional, mas que ocorreu ou foi praticado dentro daquela expectativa legítima.
Não parece ser possível à União pretender, através da modulação, seja preservada a cobrança do PIS/COFINS incidente sobre o ICMS até o julgamento dos embargos de declaração por ela apresentados, porque não detém qualquer expectativa de que a referida cobrança inconstitucional fosse convalidada.
Em primeiro lugar, a relação tributária se dá entre o Estado, que detém a competência e os meios para instituir e cobrar os tributos, e o contribuinte, parte hipossuficiente, a quem cabe a obrigação de pagá-los. Assim, se o Estado detém os poderes para estabelecer as regras da relação, não poderia se beneficiar do descumprimento das suas próprias regras, sendo, portanto, incompatível com a segurança jurídica o pedido de modulação de efeitos para se preservar obrigação pretérita indevida.
Ultrapassado esse argumento, é importante notar que o STF tem considerado aplicar a modulação com fundamento nas razões de segurança jurídica quando há mudança de entendimento da própria Suprema Corte, ou seja, para se evitar surpresa das partes em relação ao novo posicionamento[4]. Sob este aspecto, a modulação tampouco poderia socorrer a União, tendo em vista que o entendimento anterior manifestado pela Suprema Corte, no julgamento do RE nº 240.785[5], era justamente o de que a referida cobrança seria inconstitucional, ou seja, não houve mudança de entendimento que provocasse surpresa na União.
Por fim, em relação ao excepcional interesse social, que também poderia autorizar a modulação de efeitos, tampouco procede o argumento da União Federal de que eventual revés na ação provocar-lhe-ia perdas arrecadatórias significativas. Caso fosse a intenção do legislador minimizar o risco de perdas econômicas, teria elegido o interesse econômico como critério para a modulação, não o excepcional interesse social.
O interesse social se materializa através dos direitos sociais albergados pela Constituição. Portanto, embora não se negue a importância da preservação da arrecadação para a promoção de políticas públicas, para se falar em excepcional interesse social, há que se revelar afronta direta a esses direitos sociais, não sendo a conjectura de perda de recursos alegada para fins de modulação apta para este fim, primeiro porque está apenas mediatamente ligada à promoção dos direitos sociais, mas também porque pode ser mitigada através de várias medidas arrecadatórias e orçamentárias.
Por tudo isso, é muito importante que o STF julgue os embargos de declaração da União, esclarecendo a metodologia para apuração dos valores a serem restituídos aos contribuintes ou por eles compensados, que, acredita-se, correspondam ao valor do ICMS destacado na nota fiscal, e, julgando o pedido de modulação de efeitos apresentado pela União, que, por não ter legítima expectativa em relação à manutenção de cobrança inconstitucional, ou, na medida em que o interesse econômico não corresponde ao interesse social protegido pela modulação, indeferir o seu pedido. Com isso, espera-se que seja permitido aos contribuintes se restituírem ou compensarem os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
[1] Confira-se o trecho do voto condutor proferido pela Exma. Mina. Carmen Lúcia, no julgamento do RE nº 574.706/PR: “Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
[2]“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
(…)”
[3] Art. 27 da Lei 9.868/1999. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
[4] Confira-se trecho do voto proferido pelo Exmo. Ricardo Lewandovski no julgamento do RE nº 370.682-9/SC: “Por tal motivo, e considerando que não houve modificação no contexto fático e nem mudança legislativa, mas sobreveio uma alteração substancial no entendimento do STF sobre a matéria, possivelmente em face de sua nova composição, entendo ser conveniente evitar que um câmbio abrupto de rumos acarrete prejuízos aos jurisdicionados que pautaram suas ações pelo entendimento pretoriano até agora dominante”.
[5] “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”. (RE nº 240785, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246, divulg15-12-2014, Public 16-12-2014, Ement, Vol-02762-01 PP-00001)
Autores: Marcio Miranda Maia e Bruno Christo
18 de março de 2021
Reabertura do programa de renegociação de dívidas com a União
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), com o fim de minimizar os efeitos nocivos que a pandemia vem causando à economia, publicou novo ato normativo permitindo que pessoas físicas e jurídicas negociem suas dívidas com a União. A Portaria PGFN n. 2.381/21 reabre o prazo de adesão ao Programa de Retomada Fiscal e traz a possibilidade de parcelamento de débitos de empresas em recuperação judicial.
Os débitos passíveis de negociação são aqueles inscritos em dívida ativa da União até 31 de agosto de 2021 e a adesão poderá ser realizada por meio do Portal Regularize da PGFN no período entre 15 de março até 30 setembro de 2021.
O programa poderá envolver: (i) a concessão de regularidade fiscal, com expedição de certidão negativa de débitos (CND) ou positiva com efeito de negativa (CP-EN); (ii) a suspensão do registro no CADIN; (iii) a suspensão de apresentação a protesto de CDA ou autorização para sustação do protesto já efetivado; (iv) a suspensão das execuções ficais, dos bloqueios judiciais e das execuções provisórias de garantia; e (v) a suspensão dos procedimentos de reconhecimento de responsabilidade e dos demais atos de cobrança administrativa ou judicial.
Todos os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ou público, poderão se beneficiar da medida da PGFN, negociando suas dívidas nas modalidades de transação extraordinária, transação excepcional, transação no contencioso tributário de pequeno valor, transação individual ou negócio jurídico processual.
Na modalidade extraordinária, não há desconto para o pagamento da dívida, mas há possibilidade de parcelamento do débito, mediante pagamento de 1% do valor total do débito, em 3 meses, e o restante em até 81 meses, ou 142 meses no caso de contribuinte pessoa física, empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia e sociedades cooperativas.
Já a modalidade excepcional permite o pagamento em até 72 meses, com descontos de até 100% sobre o valor de multas juros e encargos, observado o limite de 50% do valor total do débito e a capacidade de pagamento do contribuinte. O prazo poderá ser estendido para 133 meses e o limite do desconto para 70% do valor total na hipótese de contribuinte pessoa física, empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia e sociedades cooperativas.
Por sua vez, a transação no contencioso tributário de pequeno valor permite que o contribuinte negocie dívidas de até 60 salários-mínimos com descontos que variam de 30% a 50% do valor total.
A transação individual e o negócio jurídico processual são diferentes das demais modalidades pois dependem de proposta formulada pelo contribuinte ou de adesão a proposta genérica formulada pela PGFN, veiculada na forma de edital. Não obstante, ambas as modalidades permitem a negociação de condições favoráveis de quitação de débitos com a União.
Outra novidade introduzida pela Portaria é a negociação de débitos de empresas em processo de recuperação judicial, com prazo de pagamento de até 120 parcelas mensais, ou 132 caso a empresa desenvolva projeto social, e reduções de até 70% sobre o valor integral da dívida.
Quanto aos contribuintes que já possuem acordos de transação em vigor, a portaria permite, mediante solicitação realizada pelo Portal Regularize, no período de 19 de abril a 30 de setembro de 2021, a inclusão de novos débitos sob os mesmos termos acordados originariamente.
Logo, a reabertura dos prazos para adesão ao Programa de Retomada Fiscal busca mitigar a crise provocada pela pandemia do Covid-19, trazendo melhores condições de pagamento para os contribuintes em dívida com a União.
O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.
Autores: Marcio Miranda Maia, Ana Carolina Aquino, Lívia Mello e Bruno Christo
17 de março de 2021
A defesa prévia dos sócios e administradores e a utilização do IDPJ nas execuções fiscais
O Código de Processo de 2015, criou o incidente de desconsideração da personalidade – o IDPJ – para disciplinar a responsabilização dos sócios e administradores do Réu, o devedor originário, nos casos de abusos ou fraudes.
Embora, a desconsideração da personalidade jurídica seja uma medida extrema, se tornou excessivamente corriqueira no cotidiano forense. Assim, o IDPJ foi concebido para permitir o exercício do contraditório e ampla defesa ao terceiro que se pretenda responsabilizar por dívida de outrem previamente à inclusão no polo do processo, assegurando a citação do terceiro, apresentação de defesa e produção de provas, trâmite durante o qual o processo é suspenso (artigo 134, § 3º, CPC).
No âmbito tributário, a controvérsia consiste em saber se o procedimento é aplicável às execuções fiscais e em quais hipóteses.
Na Corte Superior do país, que cabe uniformizar a interpretação das leis federais, longe de apresentar um direcionamento sobre o entendimento que prevalecerá, tem posicionamentos diametralmente opostos adotados pelas duas Turmas que compõe a Primeira Seção do Tribunal, de Direito Público.
Neste contexto, temos que a Segunda Turma do STJ defende que não cabe a instauração do IDPJ em execuções fiscais[1].
Para os Ministros da Segunda Turma da Corte Superior, o incidente não se compatibiliza com a Lei de Execuções Fiscais e com o Código Tributário Nacional, porque não haveria fundamento jurídico para a obrigatoriedade de instauração nas execuções fiscais. De acordo com os Ministros, “quando o CPC/15 pretendeu que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica fosse aplicado a um microssistema, o Código foi expresso” (REsp nº 1.786.311/PR), citando como exemplo, o artigo 1.062, que trata dos juizados especiais[2].
Como consequente lógico, conclui que “seria contraditório afastar [o IDPJ] para atingir os sócios administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito”.
Por sua vez, a primeira Turma do STJ admite o IDPJ em algumas hipóteses[3], reconhecendo que o procedimento é aplicável às execuções fiscais para atingir pessoa não identificada no lançamento do tributo e procedimento administrativo de constituição, bem como para verificar a existência de grupo econômico, em que necessário provar o abuso de personalidade, desvio de finalidade e confusão patrimonial, na forma do artigo 50, do Código Civil.
Por outro lado, não se exigiria o IDPJ quando o nome do responsável conste na certidão de dívida ativa, após o regular procedimento administrativo (artigo 134, § 2º do CPC) e para os sócios, gerentes, administradores e representantes, por força de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei e estatuto, ou de liquidação da sociedade, em consonância aos artigos 134 e 135, do CTN.
Por ora, não há expectativa de pacificação da discussão pelo STJ. Seja porque nenhum recurso foi afetado ao rito dos recursos repetitivos – cujo entendimentos seria aplicado a todos os Tribunais. Seja porque até o momento nenhum dos Embargos de Divergência que levariam à uniformização do entendimento pela Primeira Seção não foram conhecidos.
Enquanto não há uniformização da jurisprudência, os Tribunais seguem proferindo seus poscionamentos. Assim, a questão acaba de ser decidida pelo Órgão Especial do TRF da 3ª Região, em São Paulo, no julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas definindo o entendimento a ser adotado no âmbito do Tribunal.
Em sessão de julgamento de 10/02/21[4], restou definido que será necessária a instauração do incidente para atingir o patrimônio de terceiros cujos nomes não estejam incluídos na certidão de dívida ativa e se pretenda responsabilizar em decorrência de:
1) confusão patrimonial;
2) dissolução irregular;
3) formação de grupo econômico;
4) abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, contrato ou ao estatuto social (arts. 135, I, II e III, do CTN);
5) interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídas na CDA.
O entendimento diverge em parte da Primeira Turma do STJ, que entende que desconsideração nas hipóteses do artigo 135, do CTN não depende da instauração do IDPJ.
Em nossa avaliação, o cabimento do IDPJ nas execuções fiscais é inquestionável. O processo de execução fiscal é regido por lei própria (Lei nº 6.830/80), que prevê expressamente a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Além disso, o CPC estipulou o cabimento do incidente para as execuções fundadas em títulos extrajudiciais, como são as execuções fiscais.
O cerne da discussão resvala no fato de o Código Tributário Nacional, enquanto norma de direito material, estipular hipóteses de responsabilidade solidária, por sucessão e pessoal (artigos 124, 133, 134 e 135).
Dentre as linhas de interpretação, merece destaque o entendimento de parte dos Desembargadores do TRF da 3ª Região, que parece mais acertado[5], quanto à aplicabilidade do IDPJ em quaisquer hipóteses.
Isso porque o IDPJ é instituto de natureza meramente processual, sem qualquer incompatibilidade com as normas de direito material. É um meio para alcançar um fim. A disciplina da responsabilidade do CTN ou em outros dispositivos dizem respeito ao próprio direito, não ao meio de alcançá-lo.
Ou seja, a Lei estipula quais pessoas físicas ou jurídicas poderão ter seu patrimônio atingido em virtude da dívida de outro. Esse fator, contudo, não parece suficiente para justificar o afastamento do procedimento previsto no Código Processual para alcançar esse fim. Ao dizer que o sócio pode ser responsabilizado pela dívida da empresa em determinada circunstância, não parece ter sido a intenção do CTN admitir que isso seja feito sem a observância aos princípios de nosso ordenamento, como o contraditório e a ampla defesa. Exatamente esse aprimoramento visa ser alcançado com o IDPJ.
Em outras palavras, como o incidente teria natureza meramente processual, seria o procedimento viável para quaisquer hipóteses de responsabilização de terceiros, inclusive as previstas nas normas de direito civil e tributário (artigos 50, do CC e 133, 134 e 135, do CTN).
Ruy Fernando Cortes de Campos e Daniela Silva Alves
[1] AgInt no REsp 1.742.004/SP, AgInt no AREsp 1.427.619/RJ, AgInt no REsp 1.866.901/SC.
[2] “ Art. 1.062. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.”
[3] AgInt no REsp 1.706.614/RS, REsp 1.804.913/RJ, AREsp 1.173.201/SC, REsp 1.775.269/PR.
[4] Acórdão ainda não publicado. Tese divulgada: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados”.¶
[5] Os Desembargadores Federais ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, SOUZA RIBEIRO, LUIZ STEFANINI (convocado para compor quórum), MARCELO SARAIVA (convocado para compor quórum), NERY JÚNIOR e CONSUELO YOSHIDA (em retificação de voto), fixavam a tese de aplicação de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para todos os casos em que haja responsabilidade tributária de terceiros (exemplificativamente artigos 124, 133 e 135 do CTN).