Em 2021, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 que tratavam da cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS quando das operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, conforme permitido pela Constituição Federal, em razão da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Sendo assim, o STF firmou a seguinte tese: “Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, além de ter modulado para que os efeitos fossem apenas a partir de 2022.

No entanto o art. 155, §2º, VII[1], da Constituição Federal, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015, estabelece a cobrança do Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final, seja ele contribuinte ou não do imposto.

Certo é que, em face da segurança jurídica, o entendimento firmado pelo STF no RE nº 1287019 deve ser aplicado também ao Difal nas operações destinadas a consumidor final contribuinte do imposto. Lado outro, não há que se falar em modulação de efeitos, já que o caso modulado tratava especificamente de consumidor final não contribuinte.

Em decorrência do julgamento, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulou o Difal em operações tanto para consumidor final não contribuinte quanto para consumidor final contribuinte (quando fala de aquisição para uso e consumo ou para integrar o ativo imobilizado).

Assim, resta claro que a Lei Complementar nº 87/96 não previa, de qualquer forma, a cobrança do Difal nos casos de venda a consumidor final não contribuinte, tanto é que a nova Lei Complementar nº 190/2022 passou a regular os casos de forma expressa.

Portanto é possível o ingresso de medida judicial pleiteando não só a aplicação da anterioridade anual para a nova Lei Complementar, fazendo com que o Difal incidente sobre aquisições de bens de uso e consumo ou destinados ao ativo imobilizado somente seja cobrado a partir de 2023, como a recuperação dos valores indevidamente cobrados nos últimos 5 anos.


[1] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Autores: Marcio Miranda Maia, Lívia de Mello e Silva e Ruy Fernando Cortes de Campos