Mês: junho 2021

Dr Marcio Miranda Maia, especialista em direito empresarial e sócio de Maia e Anjos, publicou os seguintes artigos sobre ICMS recentemente em veículos de imprensa

Tese do século: STF exclui ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Artigo escrito em parceria com Dr Ruy Fernando Cortes de Campos e Dra Avany Eggerling de Oliveira sobre a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS decidida pelo STF em 13/5/2021

STF afasta a antecipação do ICMS estabelecida por decreto

 

Artigo escrito em parceria com Dr Ruy Fernando Cortes de Campos e Dr Aleksandros Markopoulou tratando da antecipação do imposto, que não constituiria mera antecipação do pagamento, mas da própria ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, somente podendo ser efetuada mediante lei.

Por quê o STF não deveria modular os efeitos da decisão que entendeu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS? 

Artigo escrito em parceria com Dr Ruy Fernando Cortes de Campos e Dr Aleksandros Markopoulou também sobre ICMS e PIS/Cofins.

Os contratos são instrumentos jurídicos imprescindíveis na sociedade e a evolução tecnológica tem aperfeiçoado e facilitado a relação entre as pessoas fazendo com que os contratos eletrônicos sejam cada vez mais utilizados, tendo em vista a praticidade e celeridade típicas do ambiente virtual.

No âmbito contratual, a declaração de vontade corresponde ao interesse das partes em contratar, sendo um pressuposto do negócio jurídico. Ela poderá ser manifestada livremente, desde que a lei não exija forma especial. Portanto, privilegiando o princípio da liberdade da forma, a manifestação de vontade poderá ocorrer verbalmente ou por escrito [1].

Nesse passo, os contratos eletrônicos possuem os mesmos requisitos de validade dos contratos em geral, sendo que o que os diferencia é o instrumento utilizado para sua celebração, ou seja, o uso do meio digital. No entanto, ainda há diversos questionamentos quanto à legitimidade desses documentos.

Sabemos que as principais controvérsias em relação aos contratos assinados eletronicamente versam sobre a falsidade do documento em si (ausência de integridade) e a veracidade da assinatura (autenticidade).

Assim, considerada uma das primeiras regulamentações sobre a autenticidade, integridade e validade jurídica de documentos eletrônicos, destacamos a Medida Provisória nº 2.200-2, de 04 de agosto de 2001, que prevê expressamente que os documentos eletrônicos são equivalentes a qualquer documento público ou particular, bem como regulamenta os órgãos governamentais e empresas privadas que atuam na certificação [2].

Em que pese a regulamentação, para que o contrato eletrônico possa ser aceito como instrumento viável e seguro da manifestação de vontade das partes, de modo que possa produzir plenamente todos os seus efeitos, alguns requisitos de validade devem ser observados, tais como a integridade, a autenticidade e o não repúdio.

A integridade consiste em assegurar que o conteúdo de um documento não foi alterado, por acidente ou por má intenção. Já a autenticidade pode ser definida como a confirmação da identidade das partes que estão vinculadas ao documento. Em outras palavras, é a possibilidade de identificar a autoria da manifestação de vontade [3]. Por fim, o não repúdio visa garantir que o remetente da mensagem não negue ter criado e assinado o documento.

Para garantir a autenticidade e a integridade dos contratos eletrônicos, é possível a assinatura por certificado digital, que pode ser feita através da certificação pela Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil) ou por outros meios de certificação, conforme definido na Medida Provisória nº 2.200-2/2001 [4].

A certificação digital traz segurança jurídica às partes, pois é formada por um conjunto de técnicas, responsáveis por garantir a autenticidade, integridade e privacidade dos documentos em meio eletrônico, objetivando viabilizar a identificação das pessoas que realizam o negócio jurídico e segurança das informações que são transmitidas.

Quanto ao valor probatório dos contratos eletrônicos, podemos destacar o Enunciado 297 da IV Jornada de Direito Civil, que dispõe: “O documento eletrônico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu conteúdo e idôneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada”.

No mesmo sentido, a força probante dos documentos encontra respaldo no Código de Processo Civil, ao considerar “autêntico o documento quando a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei” [5].

Por fim, é certo afirmar que o Código de Processo Civil assegura o princípio da atipicidade da prova, permitindo ao magistrado apreciar livremente as provas, justificando as razões de seu convencimento [6].

Assim, verifica-se que não existe vedação legal para a apresentação de contratos eletrônicos para fins probatórios em qualquer controvérsia judicial.

Por todo o exposto, além da praticidade, podemos concluir que os contratos eletrônicos, celebrados de acordo com a legislação vigente, são instrumentos válidos, capazes de conferir segurança jurídica às partes e possuem força probatória.

[1] Art. 104, III do Código Civil. A validade do negócio jurídico requer: III – forma prescrita ou não defesa em lei.

Art. 107 do Código Civil. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

[2] Art. 10, MP 2.200-2/2001. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.

[3] Kurose, James F. Rede de Computadores e a Internet: uma nova abordagem. 1ª ed. São Paulo: Addison Wesley.2003. pg. 442.

[4] Art. 1º, MP 2.200-2/2001. Fica instituída a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras.

Art. 10, MP 2.200-2/2001.  Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.

(…)

Autores: Juliana Matsumoto de Freitas Silva, Ruy Miranda e Marcio Maia

A Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE), por meio da Resolução nº 27, disciplinou a transação terminativa de litígios relacionados à dívida ativa inscrita.

As modalidades definidas foram:

  1. transação por adesão, proposta pela PGE por meio de edital para a extinção de CDA ou de ação judicial (opção disponível somente para contribuintes com dívida igual ou inferior a R$ 10.000.000,00), e
  2. transação individual, proposta pelo devedor ou pela PGE, nos casos de extinção de CDA ou pelo autor, nos casos de extinção de ação judicial (opção para contribuintes com dívida superior a R$ 10.000.000,00).

Poderão ser concedidos cumulativamente os seguintes benefícios: descontos de juros e multas; parcelamento; diferimento ou moratória, e substituição ou alienação de bens dados em garantia em Execução Fiscal.

Os descontos serão fixados de acordo com o grau de recuperabilidade das dívidas (“rating”), em que serão avaliados: i) garantias válidas e líquidas (inclusive depósitos judiciais) para as cobranças em curso; ii) histórico de pagamentos do proponente (inclusive de parcelamentos); iii) tempo de inscrição dos débitos em dívida ativa; iv) capacidade de solvência do proponente; v) perspectiva de êxito do Estado na demanda, e vi) custo da cobrança judicial das dívidas incluídas.

Vale destacar que, o rating somente será informado ao aderente ou proponente após o oferecimento de adesão ou proposta individual e na hipótese de rescisão, os valores pagos na sua vigência serão imputados nos débitos originais.

Enquanto os contribuintes com dívidas superiores a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) somente pode requerer a transação por meio da modalidade individual, os contribuintes com dívidas iguais ou inferiores àquele valor devem analisar se a sua situação se enquadra nas hipóteses publicadas nos editais.

Até o momento, foram publicados 5 editais, em que foram contemplados os seguintes contribuintes:

Edital Prazo de adesão Imposto Contribuintes Descontos
01/2021 15/02/2021 a 30/6/2021 ICMS (inscrito até 10/02/2021) Empresas em recuperação judicial, desde que não sejam consideradas devedoras contumaz. 40% juros 40% multas 30% total do débito
02/2021 15/02/2021 a 30/6/2021 ICMS (inscrito até 10/02/2021) Microempresas e empresas de pequeno porte em recuperação judicial, desde que não sejam consideradas devedoras contumaz. 40% juros 40% multas 50% total do débito
03/2021 01/06/2021 a 30/11/2021 ICMS (fato gerador entre 01/01/2020 e 31/12/2020) Microempresas e empresas de pequeno porte, desde que não sejam consideradas devedoras contumaz. 40% juros 40% multas 50% total do débito
04/2021 01/06/2021 a 30/11/2021 ICMS (fato gerador entre 01/01/2020 e 31/12/2020) Comércio varejista (CNAE’s 47.5, 47.6 e a 47.8) com restrições de funcionamento, restaurantes e bares (CNAE 5611), desde que não sejam consideradas devedoras contumaz. 40% juros 40% multas 20% total do débito
05/2021 15/06/2021 a 30/11/2021 IPVA (fato gerador até 01/2020) Pessoas físicas 40% juros 40% multas 50% total do débito

Vale destacar que, caso os devedores preencham os dados para adesão em edital, mas não encontrem seus débitos no sistema da transação, deve ser protocolado requerimento perante a PGE.

Autores: Natália Takeda, Ruy Campos e Marcio Miranda Maia

Desde os desmantelamentos de esquemas de corrupção que ganharam notoriedade nas mídias, o mercado passou a exigir das empresas maior transparência e ética em suas relações comerciais, visando a implementação de boas práticas de governança corporativa para a tomada de decisões.

Com isso, o termo Compliance, derivado do verbo inglês, to comply, que significa cumprir, realizar ou executar o que foi determinado, se tornou sinônimo de conformidade.

Relacionado diretamente ao seu significado, o Programa de Compliance representa um conjunto de mecanismos internos de integridade que detecta, controla e assegura o cumprimento de regras, normas e políticas internas ou externas, buscando uma atuação preventiva das empresas com o objetivo de reduzir riscos de desvios de conduta, fraudes e descumprimentos legais.

Dessa forma, o Programa de Compliance tornou-se uma ferramenta de governança corporativa que busca conferir transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade corporativa a todas as partes envolvidas no negócio, sendo fundamental para o desenvolvimento da própria empresa, devendo ser estruturado de acordo com suas particularidades, tais como, exemplificativamente, o porte, segmento de atuação no mercado, grau de relação com o poder público e demais parceiros comerciais.

Outros indispensáveis elementos do Programa de Compliance e que servem de orientação para o comportamento da organização empresarial são o código de conduta/ética, controles internos (auditoria), treinamento, comunicação, canais de denúncias, revisão e monitoramento constantes para melhoria contínua do Programa.

Nesse sentido, nota-se que para a criação de um ambiente empresarial probo e ético, é imprescindível que o Programa de Compliance esteja inserido na estrutura organizacional das empresas e seja amplamente difundido entre os colaboradores, gestores, administradores, investidores e todos aqueles que se relacionam com a empresa.

Sabemos que a força de uma Programa de Compliance pode ser verificada pela sua efetividade e, para garantir que está no caminho correto, necessário que seja elaborado com observância às Leis e com foco na atividade empresarial desenvolvida, sendo imprescindível contar com especialistas nas mais diversas áreas para auxiliar na sua implementação.

Autores: Juliana Matsumoto de Freitas Silva e Marcio dos Anjos

Dr Marcio Miranda Maia, especialista em direito empresarial e sócio de Maia e Anjos, escreveu um artigo sobre as 9 principais dúvidas sobre a LGPD em parceria com o Dr Vinícius Machado, também especialista do escritório Maia e Anjos. 

A  Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é uma realidade que entrou em vigor em setembro de 2020. O artigo foi publicado no Portal SEGS

Veja os principais pontos do artigo escrito pelo Dr. Márcio Miranda Maia

Quando a LGPD entrou em vigor?

O texto da lei entrou em vigor em 18 de setembro de 2020. Entretanto, as sanções entram em vigor apenas em 1º de agosto deste ano, para quem desrespeitar as regras de tratamento de dados pessoais. As punições podem chegar até 2% do faturamento e limitadas a 50 milhões de reais.

A LGPD é válida para todos? Pessoa física também?

Sim, a Lei se aplica a qualquer operação de tratamento realizada por pessoa física ou por pessoa jurídica de direito público ou privado. No entanto, existem algumas hipóteses onde a Lei não se aplica, como por exemplo em tratamento de dados realizado por pessoa física para fins exclusivamente particulares e não econômicos; realizado para fins exclusivos de segurança pública, entre outros. Vale a pena a leitura dos artigos 3º e 4º da LGPD para conferir essas exceções.

No que consiste, resumidamente, a LGPD e a que se propõe a lei?

A LGPD consiste numa regulamentação que tem como objetivo garantir a transparência no uso dos dados das pessoas físicas em quaisquer meios, proporcionando a proteção desses dados e o direito à liberdade, privacidade e livre desenvolvimento dos cidadãos, contando com a aplicação de multas para motivar o cumprimento da Lei por parte das empresas. Ela serve justamente para coibir o tratamento de dados das pessoas físicas, que muitas vezes é feito até mesmo sem o conhecimento do titular. O ponto central da Lei é que nenhuma instituição pode utilizar os dados de nenhum cidadão sem o seu consentimento explícito. Ou seja, a pessoa deverá ser claramente informada dos termos de uso e extensão da autorização e precisa concedê-la livremente. Além disso, o titular dos dados poderá revogar essa cessão dos dados a qualquer momento. É permitido a ele solicitar informações a respeito da privacidade dos seus dados sempre que desejar e deverá ser respondido obrigatoriamente.

O que é tratamento de dados?

Conforme prevê o artigo 5º da LGPD, quando se fala em tratamento, essa definição significa toda operação realizada com dados pessoais, como as que se referem a coleta, produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transmissão, distribuição, processamento, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação ou controle da informação, modificação, comunicação, transferência, difusão ou extração destes dados

O que são “dados pessoais” e “dados pessoais sensíveis”?

Dados pessoais são informações relacionadas à pessoa natural identificada ou identificável. São exemplos: dados cadastrais, RG, CPF, data de nascimento, profissão, nacionalidade, gostos, interesses, hábitos de consumo, entre outros. Já os dados pessoais sensíveis são os dados pessoais sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual e dado genético ou biométrico, todos quando vinculados a uma pessoa física. Os dados sensíveis são denominados a parte, por configurarem informações passíveis de discriminação e então, há uma proteção ainda mais rígida a esses dados. Há também o dado anonimizado, que é dado relativo à titular que não possa ser identificado, considerando a utilização de meios técnicos razoáveis e disponíveis na ocasião de seu tratamento.

O que significa consentimento para a lei?

Para a LGPD, consentimento é a manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada. Um exemplo comum de consentimento na nossa realidade é quando o titular assina um contrato que possui uma cláusula sobre este tópico e que autoriza a cessão de dados, ou até mesmo um termo específico discorrendo sobre essa autorização e qual a finalidade da empresa ao receber esses dados. No caso de haver um tratamento de dados mediante o fornecimento de consentimento pelo titular, o artigo 8º expressa que deve ser fornecido por escrito, e que esse deverá constar de cláusula destacada das demais cláusulas contratuais. Ou seja, nessa hipótese, se a autorização for inserida em uma cláusula genérica, mesmo que o titular dos dados assine o Contrato, configura-se um vício de consentimento, por não ter ficado explícito e inequívoco.

O que diz a LGPD sobre dados pessoais e direitos do titular dos dados?

Além do exposto nas outras respostas acima, de fato o tratamento de cada informação pessoal deve ser feito com fins específicos, legítimos, explícitos e informados. Não será mais possível tratá-las com finalidades genéricas ou indeterminadas e as empresas devem explicar para o que usarão cada um dos dados pessoais. Ademais, os dados pessoais tratados devem ser compatíveis com a finalidade informada pela empresa. Ou seja, a justificativa deve fazer sentido com o caráter da informação solicitada. É recomendável fazer uma ponderação entre o que é realmente essencial para o negócio e o que é apenas conveniente, pois vale ressaltar que quanto mais dados forem tratados, maior será a responsabilidade, inclusive em casos de vazamentos e incidentes de segurança. Sobre os direitos do titular dos dados, a LGPD prevê uma série de atos que podem ser realizados por ele, tais como a confirmação com uma empresa se esta trata ou não seus dados, direito que pode ser efetivado de forma simplificada com um mero “sim” ou “não” por parte da empresa, de forma imediata; ou em formato completo, devendo ser respeitado o prazo de até 15 dias para a resposta. Além deste, é possível ao titular: acesso aos dados; correção de dados incompletos, inexatos ou desatualizados; anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade; portabilidade dos dados a outro fornecedor de serviço ou produto; eliminação dos dados pessoais tratados e revogação do consentimento; informação das entidades públicas e privadas com as quais a empresa realizou uso compartilhado de dados; e informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento e sobre as consequências da negativa; entre outros.

Qual o impacto real e efetivo dessa lei em empresas em geral?

O impacto real e efetivo da Lei em empresas é principalmente a adequação de todo o sistema à nova legislação. Em 2019, foi criada a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), que será o órgão responsável pela fiscalização da proteção de dados por parte das pessoas jurídicas. A ANPD poderá solicitar a qualquer tempo relatórios de riscos de privacidade às empresas para certificar-se de que as organizações estão tratando o tema internamente e dentro do estabelecido pela LGPD. Ao que se refere a RH, e-commerce e demais setores, a maior importância é criar dentro da empresa um Comitê de Segurança da Informação, responsável por analisar a atual situação dos procedimentos internos quanto aos dados recebidos. Dentro deste processo, é importante fazer um mapeamento bem detalhado a respeito de como os dados pessoais são tratados e todo o seu ciclo de vida dentro da empresa. Saber para onde vão, onde ficam armazenados, quem tem acesso e se são compartilhados com terceiros. A partir do resultado dessa análise, será possível avaliar o nível de maturidade dos processos dentro da organização e os riscos envolvidos. Detectadas as deficiências, é o momento de iniciar procedimentos para tornar a transação de dados totalmente segura tanto para a empresa quanto para os titulares.

Eu atuo apenas no B2B, essa lei não é relevante para mim?

De fato, a lei é relevante para todos, mesmo para os atuantes em B2B. É improvável que o impacto da LGPD seja suficiente para prejudicar as operações B2B e a prospecção ativa, mas é importante reiterar que pelo fato de que as empresas não terão tanta facilidade em obter os dados pessoais dos usuários, o resultado disso é a necessidade de realizar mais pesquisas para conseguir o contato de leads e iniciar uma prospecção, por exemplo. Além disso, em razão dessas responsabilidades paralelas referentes a RH, dados de clientes, ao Comitê de Segurança da Informação citado na resposta acima, entre outros, todos estão sujeitos a serem membros destes comitês e a serem parte dos profissionais que participarão ativamente da proteção dos dados em cada empresa. Por fim, é interessante saber quem são os envolvidos nesse processo de proteção de dados, quais sejam: (i) o titular, pessoa física proprietária dos dados; (ii) o controlador, representado pelo tomador dos dados, ou seja, as pessoas jurídicas; (iii) o operador, que é a empresa responsável pela coleta de dados e sua efetiva segurança através de soluções automatizadas; e (iv) o encarregado, profissional que responde pela proteção dos dados da empresa. É o seu representante, que fará contato com a ANPD quando necessário, e pode até ser responsabilizado junto com a pessoa jurídica no caso de mau uso dos dados ou seu vazamento por qualquer motivo.

*Dr Marcio Miranda Maia é advogado e sócio no escritório Maia & Anjos e Dr Vinícius Machado é advogado no mesmo escritório que é especializado em Direito Empresarial e Tributário.

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.