Mês: abril 2021

Em 22/03/2021, o Ministro Sérgio Kukina no julgamento da Tutela Provisória nº 3302/SP, entendeu por deferir a medida liminar requerida, em ordem a imprimir efeito suspensivo ao agravo em recurso especial, e assim, suspender a ordem de penhora sobre o os créditos recebíveis, bem como de todos e quaisquer atos constritivos contra a empresa, até o julgamento definitivo do recurso especial inadmitido no Tribunal de origem.

A recente decisão beneficiou uma empresa distribuidora de bebidas do Paraná, a qual foi atormentada pela penhora sobre 20% (vinte por cento) dos créditos recebíveis das 30 empresas distribuidoras clientes da empresa conforme pleito da Fazenda do Estado de São Paulo, mesmo depois do contribuinte ter oferecido bens móveis integrantes do seu ativo como garantia em sede de execução fiscal.

No caso, em processo de execução, a juíza da primeira instância determinou a penhora. Após o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, confirmou a decisão, com o argumento de que a penhora sobre os créditos recebíveis da empresa não possuiria o potencial de inviabilizar o prosseguimento das atividades empresariais, visto que o montante era objeto de contabilização financeira a longo período, além do fato de não guardar relação casuística com a situação financeira deficitária advinda das circunstâncias ocasionadas com o advento da pandemia mundial do COVID-19 (Coronavírus).

Em sede de Tutela Provisória, a empresa apontou a violação ao princípio da menor onerosidade ao executado e ao princípio da preservação da empresa, uma vez que, a penhora de faturamento (e/ou créditos recebíveis) é medida excepcional que não pode prejudicar o desenvolvimento das atividades empresariais da devedora, sobretudo no atual contexto de pandemia, em que a economia privada se encontra drasticamente penalizada.

Noutro giro, a empresa sustentou pela prevalência da compreensão de que a penhora sobre seus créditos recebíveis equivaleria à penhora sobre seu faturamento, pois esta representaria a penhora de 20% do seu faturamento bruto e sendo assim, tal premissa faria a subsunção questão ao Tema 769/STJ, ensejando na imediata suspensão da ordem constritivo e tramitação da ação executória.

Segundo o entendimento manifestado pelo Ministro, a empresa fez jus a concessão da medida pleiteada, sem prejuízo de uma nova avaliação, tendo em vista a inegável existência do risco em que a continuidade da retenção dos recebíveis, nos moldes estipulados se revelaria ruinosa para gestão financeira da contribuinte se somados aos demais custos culminariam na falência de recursos.

Além disso, o Ministro enfatizou que a Primeira Seção do STJ afetou os Recursos Especiais 1.666.542, 1.835.864 e 1.835.865 (Tema 769/STJ), que tratam a respeito da penhora do faturamento da pessoa jurídicas em execuções fiscais para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. A controvérsia se respalda na necessidade do esgotamento das diligências administrativas para a localização de bens penhoráveis, a fim de viabilizar o deferimento da penhora do faturamento, visto seu caráter invasivo.

Cumpre mencionar, que essa espécie de constrição (penhora de faturamento e/ou créditos recebíveis) vem sendo utilizada com frequência nas execuções fiscais, tanto em âmbito federal, quanto estadual e até mesmo municipal. Apesar de ser nitidamente uma medida agressiva a saúde financeira das empresas e que depende do preenchimento de requisitos específicos, alguns juízes vêm dando preferência para este tipo de constrição, causando inúmeras preocupações e prejuízos aos contribuintes.

Embora a Fazenda Pública em reiteradas situações, sem fundamentar sua posição, opte por rejeitar outros bens do ativo do devedor que poderiam indiscutivelmente garantir o débito, em favor da penhora do faturamento, sem a análise criteriosa das consequências da medida, a jurisprudência do STJ vem se consolidado favoravelmente ao contribuinte, trazendo uma possibilidade futura de sedimentar o entendimento, a fim de gerar uma maior segurança jurídica, sobretudo no âmbito das execuções fiscais.

Autores: Ruy Fernando Cortes de Campos e Avany Eggerling de Oliveira

Em 18 fevereiro de 2021, os Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria dos votos, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nsº 5659 e 1945, estabeleceram que as operações com licenciamento ou cessão de direito de uso programas de computador (software) são sujeitas à incidência do ISS, e não do ICMS.

Os Ministros analisaram duas ações. Em uma delas, a Movimento Democrático Brasileiro (MDB) contesta o artigo 25, §6º, da Lei 7.098/98, do Estado do Mato Grosso, que determinou a incidência do ICMS sobre as operações de cópias ou exemplares dos programas de computador. Já na outra, a Confederação Nacional de Serviços (CNS) pediu a declaração da inconstitucionalidade do Decreto nº 46.877/15, de Minas Gerais, que determinou que as empresas prestadoras de serviços de processamento de dados e de informática, passassem a ser submetidas ao recolhimento do ICMS sobre as operações com o programa do computador.

A recente decisão muda o posicionamento anteriormente adotado pelo STF (RE nº 176.626/SP), no qual, o Ministro Sepúlveda Pertence distinguiu o chamado “software de prateleira”, produzido em série, do “software cópia única”, elaborado ou adaptado por encomenda para as necessidades específicas do usuário. No primeiro caso, o STF entendeu que se tratava de mercadoria e, por essa razão, poderia ser submetida à tributação do ICMS. No tocante ao segundo – software cópia única – como se trataria de software elaborado ou adaptado para necessidades específicas do cliente, a tributação aplicável seria o ISS.

Em que pese a decisão, ao longo dos anos, a discussão acerca da natureza jurídica do software não cessou, inclusive, agravando-se pelo fato de, com o tempo, a comercialização de software ter se pautado em transferências eletrônicas dos arquivos de programa, sem a necessidade da venda por meio físico.

Do ponto de vista do ISS, os Municípios prosseguiram cobrando o imposto em qualquer transação com software, amparados no item 1.05 (Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Noutro giro, os Estados passaram a exigir o ICMS sobre o “software de prateleira”, visto o caráter de mercadoria indicado pelo STF.

Com a decisão do STF sobre as ADIs 1945 e 5659, ficou estabelecido que as operações com software não são sujeitas ao ICMS, mas sim, a ISS, visto que essas operações não implicam a transferência da propriedade do programa, essencial para a caracterização da circulação de mercadorias, mas sim, o licenciamento ou cessão de direito de uso. No mais, no tocante a incidência do ISS, a Constituição Federal determinou que o imposto incide sobre os serviços definidos em lei complementar e, na medida que a LC 116/03 estabeleceu em sua lista de serviços, a subsunção da licença e cessão de direito de uso do programa de computador ao ISS, tal imposição pelo legislador deve ser respeitada.

Portanto, tem-se que é inconstitucional a incidência do ICMS sobre as operações com software.

No mais, é importante ressaltar que o STF modulou os efeitos da sua decisão, preocupando-se com o impacto financeiro da decisão para os Estados caso estes tivessem que restituir o valor do ICMS pago sobre tais operações. Dessa forma, foi atribuída à decisão o efeito ex nunc, nos seguintes termos: (i) contribuintes que recolheram somente o ICMS: não podem ser cobrados pelo ISS retroativamente e não fazem jus à restituição; (ii) contribuintes que recolheram somente o ISS: o pagamento será validado e os Estados não poderão cobrar o ICMS; (iii) contribuintes que não recolheram o ICMS e nem o ISS até a véspera da publicação do julgamento: haverá a possibilidade de cobrança do ISS, observado o prazo quinquenal da prescrição; (iv) contribuintes que recolheram o ISS e ICMS, mas não ajuizaram ação de repetição do indébito: diante da bitributação, há a possibilidade de restituição do ICMS. As decisões judiciais em curso deverão ser decididas em conformidade com a decisão do STF, devendo ser cancelada a cobrança do ICMS sobre software que estejam sob discussão judicial.

Por fim, apesar de a decisão encerrar uma controvérsia há muito deflagrada, e ser, a princípio, benéfica ao contribuinte, destaca-se que o STF não tratou especificamente sobre a transferência ou compartilhamento de outros arquivos eletrônicos que não se caracterizem como programas de computador. Contudo, o aspecto relevante da decisão sobre a tributação pelo ISS sobre as operações com software se pauta na segurança jurídica trazida aos contribuintes que, agora, sabem a qual ente federativo deve recolher o tributo incidente nessas operações, sem o risco de serem surpreendidos com a cobrança de outro tributo.

Autores: Avany Eggerling de Oliveira, Bruno Christo e Marcio Miranda Maia.

É ilegítima a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros estados da federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, sem previsão em lei ordinária.

Esse foi o entendimento empregado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.677, encerrado em 26 de março de 2021, submetido ao regime da repercussão geral, que irradia efeitos vinculantes a todos os órgãos do poder judiciário (erga omnes), doravante obrigados a adotar idêntico entendimento.

Foi estabelecida a tese de que: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.

Em apertada síntese, entendeu-se no julgamento que a antecipação do imposto não constitui mera antecipação do pagamento, mas do próprio fato gerador do imposto, já que, antes da sua ocorrência, sequer existiria obrigação tributária e tampouco o dever de pagar do contribuinte, que afeta o critério temporal da regra matriz de incidência tributária.

Assim, conforme designa o artigo 150, parágrafo 7º da Constituição[1], para antecipação do imposto, é imprescindível a existência de lei ordinária, não sendo suficiente a sua previsão em decreto executivo. A situação difere da operação submetida ao regime da substituição tributária, para a qual seria imprescindível a existência de lei complementar, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” da Constituição.

Curiosamente, no caso objeto de apreciação no julgamento, a antecipação do imposto procedida mediante decreto executivo pelo Estado do Rio Grande do Sul, mais especificamente no artigo 46, inciso VI do Decreto nº 40.900 de 1991[2], fazia alusão a permissão em lei ordinária, qual seja, o artigo 24, parágrafo 7º da Lei nº 8.820 de 1989[3], de sorte que, ao menos em tese, sua instituição não seria irregular.

Contudo, conforme identificado no julgamento, a lei ordinária que supostamente permitia a antecipação do imposto continha delegação genérica e irrestrita, conferindo “carta branca” para o Poder Executivo fazê-lo, o que é incompatível com a estrita legalidade tributária, eis que somente à lei em sentido estrito (ordinária) compete definir os critérios da regra matriz de incidência tributária.

Assim, ainda que a antecipação do imposto mediante decreto executivo seja permitida por lei ordinária, é imprescindível que a delegação não seja genérica e irrestrita (em branco), mas que descreva ao menos os elementos fundamentais da norma impositiva, de modo que contenha “suficiente densidade normativa”.

Com idêntica ratio dicidendi, também está inquinada de vício insuperável a antecipação do imposto procedida pelo Estado de São Paulo, para o momento da entrada das mercadorias em seu território, quando provenientes de outros estados da federação, conforme disciplina o artigo 426-A do Decreto nº 45.490 de 2000[4], com arrimo na permissão conferida no artigo 2º, parágrafo 3º-A da Lei nº 6.374 de 1989[5].

Inobstante a antecipação do imposto instituída pela norma paulista recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição tributária, o que difere do caso objeto do julgamento, também ela está submetida aos seus efeitos vinculantes, pois como o os ministros cuidaram de inserir na tese estabelecida para essas operações é imprescindível a existência de lei complementar, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” da Constituição[6].

Com acato a esse excelente precedente, que já aproveita aos contribuintes, em seus termos, contra a cobrança antecipada do imposto, indo além, ainda é possível argumentar que, mesmo quando a operação não esteja submetida ao regime da substituição tributária, seria imprescindível para a antecipação do imposto a existência de lei complementar, e não de mera lei ordinária como estabelecido.

Pois, como já visto anteriormente, acarreta mais do que a mera antecipação do pagamento, mas do próprio fato gerador, eis que afeta o critério temporal da regra matriz de incidência tributária, incorrendo em matéria reservada à lei complementar, conforme o artigo 146, inciso III, alínea “a” da Constituição[7].

Com efeito, a antecipação do imposto não submetida ao regime da substituição tributária sequer se subsumiria à hipótese descrita no artigo 150, parágrafo 7º da Constituição, que a toda evidência abrange somente as operações submetidas ao regime da substituição tributária, eis que cinge-se à imputação de responsabilidade tributária a terceiro, ao passo que na antecipação pura e simples do imposto devido nas operações próprias do contribuinte, o sujeito passivo da obrigação tributária não é alterado, mas tão somente o átimo temporal da obrigação tributária[8].

Por derradeiro, embora essa matéria não tenha sido objeto de análise no precedente, a antecipação do imposto sobre operação não submetida ao regime da substituição tributária também esbarraria na vedação à arrecadação de tributo cujo fato gerador ainda não ocorreu, conforme o artigo 37, inciso I da Lei Complementar nº 101 de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal)[9], também por esse motivo exigindo a existência de lei complementar.

A única exceção estabelecida pela norma à vedação imposta a antecipação do imposto consiste nas operações submetidas ao regime da substituição tributária, com as quais não se confunde, como visto há pouco.

Por um fundamento ou outro, deve ser rechaçada a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros estados da federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, desprovida de lei ordinária.

Desse modo, adotando idêntica ratio dicidendi, deve ser rechaçada a antecipação do imposto procedida pelo Estado de São Paulo, conforme o artigo 426-A do Decreto nº 45.490 de 2000, ainda que recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição tributária, eis que, como o os ministros cuidaram de inserir na tese estabelecida, para essas operações é imprescindível a existência de lei complementar.


[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[…]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

[4] Artigo 426-A – Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento

I – do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II – em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

[5] Artigo 2º – Ocorre o fato gerador do imposto:

[…]

§ 3º-A – Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto no regulamento, relativamente a operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.

[6] Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[…]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[…]

XII – cabe à lei complementar:

[…]

b) dispor sobre substituição tributária;

[7] Art. 146. Cabe à lei complementar:

[…]

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

[8] Dessa diferenciação resulta claro que o § 7º do art. 150 da Constituição Federal trata, tão somente, da substituição tributária “para frente”, uma vez que esse dispositivo diz respeito à possibilidade de atribuição de responsabilidade pelo pagamento de fatos geradores futuros: “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Como na antecipação tributária não há qualquer alteração da responsabilidade pelo pagamento do imposto antecipado, que permanece com o mesmo contribuinte, não há que se falar na incidência do referido dispositivo constitucional.

[…]

A substituição tributária “para frente”, reforça-se, até pode ser cumulada com a antecipação tributária, mas enquanto a primeira está mais ligada à responsabilidade tributária, a segunda vincula-se com o momento da ocorrência do fato gerador. (HALPERIN, Eduardo Kowarick. Pagamento Antecipado do ICMS: Um Novo Tempo Para o Imposto? Revista de Direito Tributário Atual nº 44. Instituto Brasileiro de Direito Tributário: 3º Quadrimestre de 2020)

[9] Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:

I – captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7o do art. 150 da Constituição;

 

Autores: Marcio Miranda Maia, Ruy Campos e Aleksandros Markopoulou

Em 15 de outubro de 2020 foi publicada a Lei n. 17.293, estabelecendo medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas, incrementando diretamente a receita do Estado de São Paulo, especialmente para instituição de medidas arrecadatórias e a transação tributária.

Entre outras coisas, a lei autoriza o Poder Executivo a reduzir benefícios fiscais relativos ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), assim entendidos inclusive qualquer alíquota inferior a 18% (dezoito por cento).

Além disso, a lei também institui a cobrança do complemento do imposto apurado em regime de substituição tributária (ICMS-ST): (i) correspondente à diferença entre o valor da base de cálculo efetiva, isto é, o valor final da operação e o valor da base de cálculo presumida, correspondente ao valor originalmente estimado da operação, ou; (ii) quando houver a majoração superveniente do imposto antes de se findar a cadeia comercial.

Por derradeiro, a lei também institui a transação resolutiva de litígios pela Procuradora Geral do Estado (PGE), tendo por objeto a dívida inscrita em dívida ativa (DA), ajuizada ou não, nas modalidades (i) por adesão ao edital e (ii) por proposta individual do devedor, ou ainda (iii) por proposta individual da procuradoria.

Desse modo, se por um lado, o Estado de São Paulo, mediante edição da Lei n. 17.293 de 2020, institui a transação tributária, trazendo consigo a perspectiva de soluções alternativas para as disputas judiciais no âmbito do estado paulista, com evidentes bônus tanto para o fisco quanto aos contribuintes, por outro lado, eleva a tributação de inúmeros setores, o que acontece, por exemplo, através da autorização de redução dos benefícios e a cobrança do complemento do imposto devido na substituição tributária, com relevantes ilegalidades, a serem tratadas em estudo específico sobre o tema.

Recentemente o Dr Marcio Miranda Maia, especialista em direito empresarial e sócio de Maia e Anjos, apareceu em artigo publicado sobre as medidas adotadas pela OAB durante a pandemia do novo Coronavirus.

Confira a matéria

Advogados comentam sobre as medidas adotadas pela OAB durante a pandemia

Citamos um destaque do artigo:

A iniciativa resulta da impossibilidade de manutenção das atividades normais de dezenas de milhares de advogados brasileiros que sofrem com as restrições impostas ao exercício profissional e consequente redução de honorários. O pacote de apoio às seccionais unifica ações voltadas para a advocacia em benefício da classe e com o maior alcance possível.

“Mesmo esperando o melhor, estamos nos preparando para o pior. É um esforço para minimizar o impacto inegável que a advocacia sofrerá com a crise, como já acontece em todos os setores da economia brasileira. Cabe à Ordem auxiliar, com todos os instrumentos possíveis, especialmente a advocacia mais empobrecida”, afirma Felipe Santa Cruz, presidente do Conselho Federal da OAB.

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.