Mês: março 2021

O Supremo Tribunal Federal marcou para 29/04/2021 o julgamento dos embargos de declaração apresentados pela União Federal nos autos do recurso extraordinário nº 574.706/PR, em que foi decidido que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Em síntese, a União pede à Suprema Corte que esclareça alguns pontos sobre o conceito de receita adotado no julgamento e a metodologia adequada para apuração dos valores a serem restituídos aos contribuintes ou por eles compensados, ou seja, se deveriam ser excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores do ICMS destacado na nota fiscal ou do imposto efetivamente recolhido no período. Além disso, pede que sejam modulados os efeitos da decisão para que os contribuintes só tenham direito aos créditos surgidos depois do julgamento dos embargos de declaração, inviabilizando o direito de reaverem o valor porventura pago indevidamente até o momento.

Acredita-se, em primeiro lugar, necessário o pronunciamento da Suprema Corte sobre a metodologia para a apuração dos valores que não poderiam compor a base de cálculo do PIS/COFINS. Embora seja possível identificar argumentos utilizados no referido julgamento no sentido de que esses valores correspondem ao ICMS destacado na nota fiscal[1], os órgãos da Administração Pública têm aplicado o entendimento de que apenas os valores efetivamente recolhidos não poderiam compô-la, conforme manifestado pela Receita Federal do Brasil, através da Solução de Consulta COSIT nº 13/18[2].

Como se pode perceber, a controvérsia não foi totalmente superada, sendo imprescindível a manifestação do STF para se delimitar o direito dos contribuintes e, dessa forma, minimizar o surgimento de novas discussões administrativas e judiciais sobre o tema, que geram insegurança jurídica e, consequentemente, prejuízo à livre iniciativa, que fica impedida de traçar um planejamento financeiro adequado.

Entende-se, por outro lado, que o pedido de modulação de efeitos da decisão apresentado pela União Federal não poderia ser acolhido.

Em regra, se uma norma é declarada inconstitucional significa que ela é incompatível com o ordenamento jurídico e, portanto, não pode ter seus efeitos preservados.  Por isso, a modulação de efeitos, que pode estabelecer a partir de quando a declaração de inconstitucionalidade passaria a valer, e, portanto, preservar a norma inconstitucional durante aquele período não alcançado pela decisão, deve ser aplicada com bastante parcimônia e, desde que esteja fundada em razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, conforme previsão legal para a sua aplicação[3].

Apesar da indeterminação do conceito de segurança jurídica, não se pode afastar os elementos jurídicos inerentes ao instituto, que limitam as hipóteses de aplicação da modulação. A segurança jurídica está intimamente ligada à legítima expectativa gerada numa das partes de uma controvérsia, que permitiria a preservação de um fato ou ato que porventura venham a se revelar ilegal ou inconstitucional, mas que ocorreu ou foi praticado dentro daquela expectativa legítima.

Não parece ser possível à União pretender, através da modulação, seja preservada a cobrança do PIS/COFINS incidente sobre o ICMS até o julgamento dos embargos de declaração por ela apresentados, porque não detém qualquer expectativa de que a referida cobrança inconstitucional fosse convalidada.

Em primeiro lugar, a relação tributária se dá entre o Estado, que detém a competência e os meios para instituir e cobrar os tributos, e o contribuinte, parte hipossuficiente, a quem cabe a obrigação de pagá-los. Assim, se o Estado detém os poderes para estabelecer as regras da relação, não poderia se beneficiar do descumprimento das suas próprias regras, sendo, portanto, incompatível com a segurança jurídica o pedido de modulação de efeitos para se preservar obrigação pretérita indevida.

Ultrapassado esse argumento, é importante notar que o STF tem considerado aplicar a modulação com fundamento nas razões de segurança jurídica quando há mudança de entendimento da própria Suprema Corte, ou seja, para se evitar surpresa das partes em relação ao novo posicionamento[4]. Sob este aspecto, a modulação tampouco poderia socorrer a União, tendo em vista que o entendimento anterior manifestado pela Suprema Corte, no julgamento do RE nº 240.785[5], era justamente o de que a referida cobrança seria inconstitucional, ou seja, não houve mudança de entendimento que provocasse surpresa na União.   

Por fim, em relação ao excepcional interesse social, que também poderia autorizar a modulação de efeitos, tampouco procede o argumento da União Federal de que eventual revés na ação provocar-lhe-ia perdas arrecadatórias significativas. Caso fosse a intenção do legislador minimizar o risco de perdas econômicas, teria elegido o interesse econômico como critério para a modulação, não o excepcional interesse social.

O interesse social se materializa através dos direitos sociais albergados pela Constituição. Portanto, embora não se negue a importância da preservação da arrecadação para a promoção de políticas públicas, para se falar em excepcional interesse social, há que se revelar afronta direta a esses direitos sociais, não sendo a conjectura de perda de recursos alegada para fins de modulação apta para este fim, primeiro porque está apenas mediatamente ligada à promoção dos direitos sociais, mas também porque pode ser mitigada através de várias medidas arrecadatórias e orçamentárias.

Por tudo isso, é muito importante que o STF julgue os embargos de declaração da União, esclarecendo a metodologia para apuração dos valores a serem restituídos aos contribuintes ou por eles compensados, que, acredita-se, correspondam ao valor do ICMS destacado na nota fiscal, e, julgando o pedido de modulação de efeitos apresentado pela União, que, por não ter legítima expectativa em relação à manutenção de cobrança inconstitucional, ou, na medida em que o interesse econômico não corresponde ao interesse social protegido pela modulação, indeferir o seu pedido. Com isso, espera-se que seja permitido aos contribuintes se restituírem ou compensarem os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.


[1] Confira-se o trecho do voto condutor proferido pela Exma. Mina. Carmen Lúcia, no julgamento do RE nº 574.706/PR: “Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

[2]“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO.

Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:

a) o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;

(…)”

[3] Art. 27 da Lei 9.868/1999. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[4] Confira-se trecho do voto proferido pelo Exmo. Ricardo Lewandovski no julgamento do RE nº 370.682-9/SC: “Por tal motivo, e considerando que não houve modificação no contexto fático e nem mudança legislativa, mas sobreveio uma alteração substancial no entendimento do STF sobre a matéria, possivelmente em face de sua nova composição, entendo ser conveniente evitar que um câmbio abrupto de rumos acarrete prejuízos aos jurisdicionados que pautaram suas ações pelo entendimento pretoriano até agora dominante”.

[5] “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”. (RE nº 240785, Relator(a):  Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246, divulg15-12-2014, Public 16-12-2014, Ement, Vol-02762-01 PP-00001)

Autores: Marcio Miranda Maia e Bruno Christo

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), com o fim de minimizar os efeitos nocivos que a pandemia vem causando à economia, publicou novo ato normativo permitindo que pessoas físicas e jurídicas negociem suas dívidas com a União. A Portaria PGFN n. 2.381/21 reabre o prazo de adesão ao Programa de Retomada Fiscal e traz a possibilidade de parcelamento de débitos de empresas em recuperação judicial.

Os débitos passíveis de negociação são aqueles inscritos em dívida ativa da União até 31 de agosto de 2021 e a adesão poderá ser realizada por meio do Portal Regularize da PGFN no período entre 15 de março até 30 setembro de 2021. 

O programa poderá envolver: (i) a concessão de regularidade fiscal, com expedição de certidão negativa de débitos (CND) ou positiva com efeito de negativa (CP-EN); (ii) a suspensão do registro no CADIN; (iii) a suspensão de apresentação a protesto de CDA ou autorização para sustação do protesto já efetivado; (iv) a suspensão das execuções ficais, dos bloqueios judiciais e das execuções provisórias de garantia; e (v) a suspensão dos procedimentos de reconhecimento de responsabilidade e dos demais atos de cobrança administrativa ou judicial.

Todos os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado ou público, poderão se beneficiar da medida da PGFN, negociando suas dívidas nas modalidades de transação extraordinária, transação excepcional, transação no contencioso tributário de pequeno valor, transação individual ou negócio jurídico processual.

Na modalidade extraordinária, não há desconto para o pagamento da dívida, mas há possibilidade de parcelamento do débito, mediante pagamento de 1% do valor total do débito, em 3 meses, e o restante em até 81 meses, ou 142 meses no caso de contribuinte pessoa física, empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia e sociedades cooperativas.

Já a modalidade excepcional permite o pagamento em até 72 meses, com descontos de até 100% sobre o valor de multas juros e encargos, observado o limite de 50% do valor total do débito e a capacidade de pagamento do contribuinte. O prazo poderá ser estendido para 133 meses e o limite do desconto para 70% do valor total na hipótese de contribuinte pessoa física, empresários individuais, microempresas, empresas de pequeno porte, instituições de ensino, Santas Casas de Misericórdia e sociedades cooperativas.

Por sua vez, a transação no contencioso tributário de pequeno valor permite que o contribuinte negocie dívidas de até 60 salários-mínimos com descontos que variam de 30% a 50% do valor total.

A transação individual e o negócio jurídico processual são diferentes das demais modalidades pois dependem de proposta formulada pelo contribuinte ou de adesão a proposta genérica formulada pela PGFN, veiculada na forma de edital. Não obstante, ambas as modalidades permitem a negociação de condições favoráveis de quitação de débitos com a União.

Outra novidade introduzida pela Portaria é a negociação de débitos de empresas em processo de recuperação judicial, com prazo de pagamento de até 120 parcelas mensais, ou 132 caso a empresa desenvolva projeto social, e reduções de até 70% sobre o valor integral da dívida.

Quanto aos contribuintes que já possuem acordos de transação em vigor, a portaria permite, mediante solicitação realizada pelo Portal Regularize, no período de 19 de abril a 30 de setembro de 2021, a inclusão de novos débitos sob os mesmos termos acordados originariamente.

Logo, a reabertura dos prazos para adesão ao Programa de Retomada Fiscal busca mitigar a crise provocada pela pandemia do Covid-19, trazendo melhores condições de pagamento para os contribuintes em dívida com a União.

O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.

Autores: Marcio Miranda Maia, Ana Carolina Aquino, Lívia Mello e Bruno Christo

O Código de Processo de 2015, criou o incidente de desconsideração da personalidade – o IDPJ – para disciplinar a responsabilização dos sócios e administradores do Réu, o devedor originário, nos casos de abusos ou fraudes.

Embora, a desconsideração da personalidade jurídica seja uma medida extrema, se tornou excessivamente corriqueira no cotidiano forense. Assim, o IDPJ foi concebido para permitir o exercício do contraditório e ampla defesa ao terceiro que se pretenda responsabilizar por dívida de outrem previamente à inclusão no polo do processo, assegurando a citação do terceiro, apresentação de defesa e produção de provas, trâmite durante o qual o processo é suspenso (artigo 134, § 3º, CPC). 

No âmbito tributário, a controvérsia consiste em saber se o procedimento é aplicável às execuções fiscais e em quais hipóteses.

Na Corte Superior do país, que cabe uniformizar a interpretação das leis federais, longe de apresentar um direcionamento sobre o entendimento que prevalecerá, tem posicionamentos diametralmente opostos adotados pelas duas Turmas que compõe a Primeira Seção do Tribunal, de Direito Público. 

Neste contexto, temos que a Segunda Turma do STJ defende que não cabe a instauração do IDPJ em execuções fiscais[1].

Para os Ministros da Segunda Turma da Corte Superior, o incidente não se compatibiliza com a Lei de Execuções Fiscais e com o Código Tributário Nacional, porque não haveria fundamento jurídico para a obrigatoriedade de instauração nas execuções fiscais. De acordo com os Ministros, “quando o CPC/15 pretendeu que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica fosse aplicado a um microssistema, o Código foi expresso” (REsp nº 1.786.311/PR), citando como exemplo, o artigo 1.062, que trata dos juizados especiais[2].

Para o colegiado, na hipótese dos artigos 124, 133 e 135, do CTN, que tratam da responsabilidade solidária quanto houver interesse comum, por sucessão ou pessoal (dos sócios administradores), não aplicar-se-ia o IDPJ por haver fundamento legal para a responsabilização.

Como consequente lógico, conclui que “seria contraditório afastar [o IDPJ] para atingir os sócios administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito”.

Por sua vez, a primeira Turma do STJ admite o IDPJ em algumas hipóteses[3], reconhecendo que o procedimento é aplicável às execuções fiscais para atingir pessoa não identificada no lançamento do tributo e procedimento administrativo de constituição, bem como para verificar a existência de grupo econômico, em que necessário provar o abuso de personalidade, desvio de finalidade e confusão patrimonial, na forma do artigo 50, do Código Civil. 

Por outro lado, não se exigiria o IDPJ quando o nome do responsável conste na certidão de dívida ativa, após o regular procedimento administrativo (artigo 134, § 2º do CPC) e para os sócios, gerentes, administradores e representantes, por força de atos praticados com excesso de poderes, infração de lei e estatuto, ou de liquidação da sociedade, em consonância aos artigos 134 e 135, do CTN.

Por ora, não há expectativa de pacificação da discussão pelo STJ. Seja porque nenhum recurso foi afetado ao rito dos recursos repetitivos – cujo entendimentos seria aplicado a todos os Tribunais. Seja porque até o momento nenhum dos Embargos de Divergência que levariam à uniformização do entendimento pela Primeira Seção não foram conhecidos.

Enquanto não há uniformização da jurisprudência, os Tribunais seguem proferindo seus poscionamentos. Assim, a questão acaba de ser decidida pelo Órgão Especial do TRF da 3ª Região, em São Paulo, no julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas definindo o entendimento a ser adotado no âmbito do Tribunal. 

Em sessão de julgamento de 10/02/21[4], restou definido que será necessária a instauração do incidente para atingir o patrimônio de terceiros cujos nomes não estejam incluídos na certidão de dívida ativa e se pretenda responsabilizar em decorrência de:

1) confusão patrimonial;

2) dissolução irregular;

3) formação de grupo econômico;

4) abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, contrato ou ao estatuto social (arts. 135, I, II e III, do CTN);

5) interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídas na CDA.

O entendimento diverge em parte da Primeira Turma do STJ, que entende que desconsideração nas hipóteses do artigo 135, do CTN não depende da instauração do IDPJ. 

Em nossa avaliação, o cabimento do IDPJ nas execuções fiscais é inquestionável. O processo de execução fiscal é regido por lei própria (Lei nº 6.830/80), que prevê expressamente a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Além disso, o CPC estipulou o cabimento do incidente para as execuções fundadas em títulos extrajudiciais, como são as execuções fiscais. 

O cerne da discussão resvala no fato de o Código Tributário Nacional, enquanto norma de direito material, estipular hipóteses de responsabilidade solidária, por sucessão e pessoal (artigos 124, 133, 134 e 135).

Dentre as linhas de interpretação, merece destaque o entendimento de parte dos Desembargadores do TRF da 3ª Região, que parece mais acertado[5], quanto à aplicabilidade do IDPJ em quaisquer hipóteses.

Isso porque o IDPJ é instituto de natureza meramente processual, sem qualquer incompatibilidade com as normas de direito material. É um meio para alcançar um fim. A disciplina da responsabilidade do CTN ou em outros dispositivos dizem respeito ao próprio direito, não ao meio de alcançá-lo.

Ou seja, a Lei estipula quais pessoas físicas ou jurídicas poderão ter seu patrimônio atingido em virtude da dívida de outro. Esse fator, contudo, não parece suficiente para justificar o afastamento do procedimento previsto no Código Processual para alcançar esse fim. Ao dizer que o sócio pode ser responsabilizado pela dívida da empresa em determinada circunstância, não parece ter sido a intenção do CTN admitir que isso seja feito sem a observância aos princípios de nosso ordenamento, como o contraditório e a ampla defesa. Exatamente esse aprimoramento visa ser alcançado com o IDPJ.

Em outras palavras, como o incidente teria natureza meramente processual, seria o procedimento viável para quaisquer hipóteses de responsabilização de terceiros, inclusive as previstas nas normas de direito civil e tributário (artigos 50, do CC e 133, 134 e 135, do CTN). 

Ruy Fernando Cortes de Campos e Daniela Silva Alves


[1] AgInt no REsp 1.742.004/SP, AgInt no AREsp 1.427.619/RJ, AgInt no REsp 1.866.901/SC.

[2] “ Art. 1.062. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.”

[3] AgInt no REsp 1.706.614/RS, REsp 1.804.913/RJ, AREsp 1.173.201/SC, REsp 1.775.269/PR.

[4] Acórdão ainda não publicado. Tese divulgada: “Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados”.¶

[5] Os Desembargadores Federais ANDRÉ NABARRETE, FÁBIO PRIETO, SOUZA RIBEIRO, LUIZ STEFANINI (convocado para compor quórum), MARCELO SARAIVA (convocado para compor quórum), NERY JÚNIOR e CONSUELO YOSHIDA (em retificação de voto), fixavam a tese de aplicação de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para todos os casos em que haja responsabilidade tributária de terceiros (exemplificativamente artigos 124, 133 e 135 do CTN).

 

O vazamento de dados pessoais de mais de 223 milhões de brasileiros foi detectado por uma empresa especializada em segurança digital da startup, Psafe. A lista de informações vazadas abrange dados pessoais e sensíveis como nome, fotografia pessoal, nível de escolaridade, endereço, estado civil, pontuação de crédito e outras informações econômicas, fiscais e previdenciárias.

               Embora não se saiba ao certo a fonte dos dados, a Serasa Experian vem sendo apontada pelos órgãos de defesa do consumidor, como o Procon-SP e a Senacon, como a empresa que teve seus dados vazados. A Serasa negou as alegações, dizendo que os dados vazados apresentam “discrepâncias significativas” em relação aos mantidos pela empresa.

               Especialistas em Direito Digital, como Ronaldo Lemos, professor de Direito da Informática da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro, estão tratando o vazamento com gravidade, não sendo, segundo eles, demais afirmar que todo brasileiro já teve seus dados vazados.  Inclusive, acredita-se que as informações já estão sendo comercializadas na deep web por meio de pagamentos em criptomoeda.

               Infelizmente, não é a primeira vez que algo desse tipo acontece. Nos Estados Unidos, em 2017, foram vazados dados de mais de 147 milhões de consumidores americanos, armazenados pela empresa norte-americana Equifax, atuante na área de gestão de crédito. Dois anos depois, a empresa concordou em pagar ao governo americano 650 milhões de dólares pela falha.

               O cenário que se apresenta é pessimista em virtude da impossibilidade de reversão da situação para “desvazar” os dados, bem como das inimagináveis formas de manuseio e utilização das informações. Dentre as consequências possíveis estão os golpes e fraudes dos mais variados tipos, violação dos sistemas de verificação de identidade, roubo de identidade, e o que é chamado de engenharia social na área da segurança da informação.

               Visto que os dados fazem referência à própria identidade das pessoas e a determinados documentos que não podem ser trocados ou substituídos, o impacto desse vazamento poderá durar anos.          

               No tocante às medidas de prevenção de fraude, as opções são limitadas. Uma delas é a utilização do Registrato, serviço gratuito disponibilizado pelo Banco Central, para consultar seus empréstimos, financiamentos, relatórios do pix, contas em outros bancos, operações de câmbio, transações internacionais outras informações pessoais. Outra é a via judicial, demandando na Justiça a empresa detentora dos dados, hipótese na qual a vítima da fraude deverá provar o nexo causal entre o vazamento e a lesão ou dano. Mas a melhor opção ainda é preventiva: não divulgar dados pessoais aleatoriamente, respondendo pesquisas, cadastros, fornecendo dados em excesso.

                Com vistas a disciplinar o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, , entrou em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), que estabelece regras de coleta e tratamento de dados para garantir mais segurança e transparência, o que, acredita-se, inibirá vazamentos como o noticiado.  A lei exige que a empresa utilize os dados, obtidos com o consentimento do titular, apenas para finalidades específicas e expressamente informadas ao consumidor, observado o limite do tratamento ao mínimo necessário para realização dessas finalidades, empregando medidas aptas a proteger os dados de acessos não autorizados e demais situações ilícitas. 

A empresa que descumprir as regras estabelecidas pela LGPD, sujeitar-se-á a multas de até 2% do seu faturamento anual, respeitado o limite de 50 milhões de reais, que poderão ser aplicadas a partir de agosto.

Com vistas a orientar o mercado nesses casos de violação de segurança, a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) publicou, em 22/02/2021, uma nota técnica dizendo que o responsável pelo vazamento deve promover uma avaliação interna sobre o incidente para determinar a natureza, categoria e quantidade de titulares de dados afetados, bem como suas consequências concretas e prováveis. Também deverão ser indicadas as medidas preventivas, exigidas pela LGPD, adotadas.

Além do próprio órgão, recomenda que sejam informados do vazamento, em caso de risco ou dano relevante os titulares dos dados vazados, além do controlador de dados, a quem a LGPD atribui a competência de decidir sobre o tratamento de dedas pessoais e o encarregado dos dados, a quem compete receber as comunicações dos titulares dos dados e adotar providências.

O escritório se coloca à disposição de seus clientes para o esclarecimento de eventuais dúvidas e análise das medidas cabíveis em cada caso.

Autores: Ana Carolina Aquino, Bruno Christo e Marcio dos Anjos

Em 29/01/2021, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) emitiu o Ofício Circular nº 01/2021, orientando o mercado em relação à mensuração dos créditos de PIS e COFINS decorrentes dos recentes julgamentos proferidos, respectivamente, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, em que (i) ampliou-se o conceito de insumo para apuração do PIS e da COFINS (RESP 1.221.170/PR), e (ii) excluiu-se o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR).  

Com efeito, por meio desse ofício, o órgão orienta a mensurar de maneira cautelosa e rigorosa o valor a ser compensado ou restituído em cada um dos casos, para minimizar a multiplicidade de interpretações que as decisões tomadas pela maior instância do poder judiciário geraram, e, assim, impedir riscos à segurança jurídica e à neutralidade fiscal.

 Segundo a CVM, as interpretações podem divergir conforme a análise seja do fisco ou do contribuinte, havendo risco de que as companhias não informem de maneira adequada os valores em suas demonstrações financeiras.

A respeito dos créditos relativos aos insumos, segundo o entendimento de Paulo Ferreira, superintendente de normas contábeis e da auditoria da CVM, é aconselhável que as empresas analisem cautelosamente cada caso em particular e emitam nota explicativa contendo todas as premissas que levaram seus administradores a solicitar o crédito fiscal, fazendo-se de suma importância que os usuários das demonstrações contábeis possam avaliar e reconhecer os riscos decorrentes ao registro dos referidos créditos

A superintendência ainda destaca o seguinte trecho da decisão proferida no REsp 1.221.170/PR: “a aferição da essencialidade ou da relevância daqueles elementos na cadeia produtiva impõe análise casuística, porquanto sensivelmente dependente de instrução probatória”. Ademais, enfatizam a visão de alguns juristas que recomendam o “teste de subtração” para obtenção de créditos com insumos, ou seja, que se deve considerar insumos passíveis de creditamento apenas os produtos sem os quais o processo produtivo é prejudicado

Quanto à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a Comissão afirma que “A PGFN tem inscrito na dívida ativa da União uma parte daquilo que os contribuintes consideraram como crédito a que fazem jus: a diferença entre o ICMS destacado na nota fiscal e o ICMS que foi efetivamente recolhido pelo contribuinte”, acarretando incertezas e atraindo riscos que não podem ser desconsiderados na elaboração das demonstrações contábeis.

Com isso, a Comissão empenha-se em padronizar a forma como o mercado deverá informar em seus balanços financeiros os valores de seu crédito fiscal, sugerindo que informem apenas valores que não dependam de terceiros quanto à sua compensação ou restituição, isto é, aqueles créditos com significativa probabilidade de serem apropriados, o que se acredita corresponda ao ICMS a recolher.

A CVM salienta, ainda, que os créditos fiscais que devem ser reconhecidos são aqueles que permitem a mensuração confiável e o reconhecimento do direito como, por exemplo, através de ações judiciais transitadas em julgado.

Em suma, adotando idêntico racional à nota avaliada, poder-se-á afirmar que a Comissão aconselha o mercado a solicitar os créditos fiscais referentes aos insumos a partir da análise casuística quanto ao seu critério de essencialidade, amparados por testes de subtração para enfatizar sua relevância na cadeia produtiva. Ademais, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, a comissão orienta que sejam elaboradas notas explicativas que não gerem dúvidas quanto à validade de seu pedido, escoradas, principalmente, por ações transitadas em julgado.

Acreditamos que, embora o ofício emitido pela CVM contribua para trazer mais uniformidade e segurança à apropriação de créditos do PIS e da COFINS, ao sugerir tomar créditos que não poderiam ser questionados, reforça indiretamente a interpretação restritiva dos órgãos públicos em relação ao direito do contribuinte, especialmente no que toca à tomada dos créditos relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Há, entretanto, bons argumentos colhidos do entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR, que permitem afirmar que o direito ao crédito não se limita ao ICMS recolhido, mas, sim, ao declarado, razão pela qual acreditamos que esses valores possam ser creditados, embora, por cautela, aconselha-se aguardar o julgamento definitivo do referido recurso.

Autores:  Bruno Christo, Caroline Garaude e Marcio Miranda Maia

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.