Mês: novembro 2020

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto

Novembro de 2020 – No último dia 20 de outubro, foi reconhecida a repercussão geral do RE nº 1287019 pelo STF, que trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, que corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado do consumidor final, distinto do Estado do contribuinte que remeteu a mercadoria, e a alíquota interestadual, cobrada nas operações interestaduais.

O reconhecimento da repercussão geral ao recurso implica a extensão do entendimento adotado no seu julgamento a uma série de processos idênticos, ou seja, para os casos em que o DIFAL é devido pelo remetente, o que ocorre quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 

De acordo com o argumento que será analisado pelo STF, o Convênio n. 93 de 2015 estabeleceu nova hipótese de incidência do ICMS, com novos aspectos material, pessoal e local, o que seria reservado à lei complementar, contrariando os arts. 146, I, III, “a” e 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, todos da CF.

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado-membro possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto. Enquanto Pernambuco estabelece como critério de destino para definir a capacidade de cobrança do imposto o domicílio do destinatário, São Paulo estabelece o destino físico da mercadoria. Já quanto à observação de benefícios do Estado de origem no cálculo da alíquota, São Paulo os leva em consideração, mas o Paraná não. Desse modo, a ausência de lei complementar regulamentadora agrava a insegurança jurídica percebida pelos contribuintes.

O Ministro Marco Aurélio já proferiu voto favorável aos contribuintes: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Também se manifestou favoravelmente o Ministro Dias Toffoli, com a ressalva de modulação dos efeitos, isto é, com a proposta de produção de efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas estaduais que versarem sobre essa cláusula, propondo que nesses casos a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF. Portanto, o cenário que se apresenta é promissor ao contribuinte, podendo levar ao cancelamento da cobrança do DIFAL, cobrado nos termos do Convênio n. 93 de 2015.

Autor: Marcio Miranda Maia

 

Uma das críticas mais recorrentes ao se avaliar o texto do PL 2630/2020 é o seu desrespeito aos fundamentos previstos na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)

Novembro de 2020 – O PL 2630/2020, aprovado no Senado Federal no início do mês de julho, tem o objetivo de criar a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, que ficou popularmente conhecida como Lei das Fake News.

Segundo o próprio texto, seu objetivo é estabelecer regras e criar mecanismos de transparência para provedores de redes sociais (Facebook, Instagram, Youtube) e de serviços de mensageria privada (Whatsapp, Telegram) com mais de 2 milhões de usuários, com o intuito de garantir a segurança e a ampla liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento.

A proposição surge em um contexto social denominado “Era da hiperinformação”, na qual há circulação de grande quantidade de notícias e informações, muitas vezes criadas sem lastro com a realidade e, em alguns casos, inclusive, com a finalidade de confundir e atender a interesses obscuros de grupos específicos, sem respeito à ética, à ciência e à transparência, o que possibilita que tal Era seja confundida com a denominada de Era da desinformação.

No âmbito nacional, além do fortalecimento do cenário democrático de modo geral, a proposição é justificada como uma forma de combater a disseminação das chamadas “Fake News” em períodos de eleição, garantindo, assim, a isonomia do pleito e evitando que pairem máculas e dúvidas sobre os resultados, com base nos fundamentos que decidiram cada voto.

Entre os principais pontos de atenção, acredito que a proposição do texto da Lei das Fake News é passível de uma série de críticas e apontamentos relacionados a aspectos variados, que vão desde seu processo legislativo até a existência de lacunas legais sobre o tema e que seriam de grande relevância para assunto. Há, inclusive, uma forte crítica relacionada à possível supressão de direitos e garantias fundamentais previstas em nossa Constituição Federal e que são relacionadas à possível invasão de privacidade e ameaças à liberdade de expressão.

Ao se avaliar o PL 2630/2020, cuja proposição foi do Senador Alessandro Vieira (Cidadania/SE) e a relatoria do Senador Ângelo Coronel (PSD-BA), é possível identificar que houve um intervalo de menos de dois meses entre sua proposição e a aprovação do texto final, incluindo sessões nas comissões específicas, sessões deliberativas em plenário e avaliação de possíveis emendas ao texto final.

Isso significa dizer que a sociedade civil de modo geral, representada por suas entidades, associações e especialistas no assunto, foi alijada do debate público, e o resultado disso foi a aprovação de um texto completamente desconexo das reais necessidades ligadas ao tema.

Como ponto de comparação, as legislações recentes que tratam de temas relacionados ao mundo digital – a Lei do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) – tiveram inúmeros debates públicos ao longo dos anos de suas respectivas tramitações, com ampla participação da sociedade civil e especialistas, o que contribuiu fundamentalmente para o amadurecimento do tema e do texto de modo geral, trazendo a segurança jurídica esperada para um tema tão sensível.

Um aspecto técnico que o texto aprovado falha em pacificar, e talvez seja essa a grande lacuna no que diz respeito a este projeto de Lei sobre Fake News, diz respeito à ausência de sanções para quem dissemina notícias falsas propositadamente na internet.

Avaliando o capítulo específico que trata das sanções previstas é possível verificar que o texto sanciona e pune somente os provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada, sem existir qualquer tipo de previsão de punição para a pessoa que efetivamente dissemina as notícias falsas na internet, de forma proposital, o que, ao nosso ver, é uma grande falha em relação àquilo que a lei efetivamente deveria combater.

Por último, e talvez o mais importante, da forma como está posto hoje o texto da lei vai frontalmente contra duas garantias constitucionais que estão entre as mais sensíveis dentro do Estado Democrático de Direito: as garantias da privacidade e sigilo e da liberdade de expressão.

Ao prever, por exemplo, no artigo 10, a possibilidade de manutenção por três meses dos registros de usuários que realizaram encaminhamentos para mais de cinco usuários, guardando a data e horário do encaminhamento, bem como a quantidade de pessoas que receberam tal mensagem, o texto não explica qual será o critério e muito menos a forma de saber se efetivamente trata-se da mesma mensagem encaminhada.

Em resumo, só será possível saber se efetivamente se trata das mesmas mensagens caso se conheça efetivamente o inteiro teor das mensagens e é aí que encontramos a ameaça às garantias fundamentais da privacidade e sigilo e da liberdade de expressão.

Somados aos destaques negativos mencionados acima, uma das críticas mais recorrentes ao se avaliar o texto do PL 2630/2020, é o seu desrespeito aos fundamentos previstos na Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD.

Vale destacar que não há sobreposição entre a LGPD e o texto sobre o qual se debate a criação da Lei das Fake News que, caso aprovada, terá a mesma posição hierárquica no ordenamento jurídico nacional, que é a de lei ordinária. Existe, todavia, conexão entre ambas, por abordarem temas relacionados ao mundo digital que, cada vez mais, produz efeitos relevantes sobre o mundo real.

Tratando da interconexão de assuntos, e é neste ponto que é possível se verificar desrespeito aos fundamentos da LGPD, há uma passagem no artigo 10 do PL 2630/2020 que dispõe sobre a permissão de rastreabilidade de metadados, com a indicação dos usuários que realizaram encaminhamentos em massa da mensagem, com data e horário do encaminhamento e a quantidade total de usuários que receberam a mensagem. A possibilidade indicada nesse artigo desrespeita alguns dos princípios previstos no artigo 6º da LGPD, tais como o da segurança, da prevenção e não discriminação, que garantem ao titular do dado segurança e proteção contra o acesso de seus dados pessoais.

Um exemplo prático sobre como o texto do PL 2630/2020 é precipitado pode ser visto com a aplicação do §1º do mesmo artigo 10, que prevê:  

“§ 1º Considera-se encaminhamento em massa o envio de uma mesma mensagem por mais de 5 (cinco) usuários, em intervalo de até 15 (quinze) dias, para grupos de conversas, listas de transmissão ou mecanismos similares de agrupamento de múltiplos destinatários”.

Por força do disposto neste parágrafo do artigo 10, campanhas espontâneas promovidas em diversas partes do Brasil e do mundo com a utilização de hashtags, tais como #Fiqueemcasa, #PolíticanoBrasil ou #BlacklivesMatter, têm o potencial de expor os usuários dessas mensagens ao rastreamento e à eventual exposição de dados pessoais, a depender do caso.

No que diz respeito ao mundo corporativo, da forma como o texto aprovado no Senado está estruturado há previsões na proposição que certamente impactam diretamente as empresas em diversos momentos da Lei.

Logo de início, ao analisarmos o texto do artigo 5º, onde há a conceituação dos termos e conceitos aplicáveis naquela norma, vemos que não há distinção entre pessoas físicas e jurídicas nas contas utilizadas em redes sociais e serviços de mensagens. Além da inexistência de conceituação entre pessoas físicas e jurídicas, há um inciso no mesmo artigo que trata da existência de contas automatizadas para envio e recebimento de mensagens, as quais a prática do dia a dia nos mostra, em sua imensa maioria, estarem vinculadas a empresas e não pessoas físicas.

Outros aspectos que demonstram o direcionamento da norma proposta também às empresas são os conceitos de conteúdo, publicidade e impulsionamento, cuja criação, operação e custos geralmente também estão relacionados às empresas. Ainda nesse sentido, há um capítulo especial no texto que dispõe sobre a obrigatoriedade de identificação de todos os conteúdos impulsionados e publicitários, permitindo a identificação da conta responsável pelo impulsionamento e o acesso ao responsável pela conta de impulsionamento ou anunciante.

Diante do contexto relacionado ao mercado de marketing, propaganda, redes sociais, geração de conteúdo e redes sociais, e dos termos e conceitos dispostos no texto, é seguro afirmarmos que o texto aprovado é sim aplicável às empresas.

Outro ponto que deve ser observado com bastante atenção pelas empresas é o risco de funcionários utilizarem recursos, como computadores e internet corporativa para disseminar fakenews. Neste caso, existe a possibilidade de exposição e danos à imagem de uma empresa, cujo funcionário utilize os recursos, contas e acessos para impulsionamento e disseminação de Fake News, considerando que os provedores de redes sociais deverão identificar os conteúdos impulsionados, expondo a conta responsável pelo impulsionamento e o contato da conta responsável para tanto.

Na hipótese de o funcionário se utilizar de algum canal institucional da empresa para essa prática, é viável imaginar que os canais de comunicação da empresa ficarão expostos para responder sobre tal conteúdo.

É importante destacar que além dos danos à reputação e à imagem de uma corporação ao ser associada à disseminação de conteúdo falso, o que por si só já é motivo de grande vigilância e criação de mecanismos para vedação de tais práticas, não há, no texto aprovado, menção ou tentativa de punição ao agente que individualmente agiu de modo a disseminar conteúdo falso, o que, conforme apontado acima, é uma grande falha no texto debatido.

Autores: Márcio Luis Almeida dos Anjos e Thyago Araújo

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 603624, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 325), o Supremo Tribunal Federal (STF)  declarou a constitucionalidade das contribuições ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI), após o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001.

Vencida pela maioria, a ministra Rosa Weber, relatora do caso, votou pelo provimento do recurso para afastar a exigibilidade das contribuições, sob fundamento de que constituem contribuições de intervenção no domínio econômico (Cide) e, por este motivo, não poderiam incidir sobre a folha de salários, devido ao caráter taxativo das bases de cálculo elencadas no artigo 149 da Constituição, após o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001, restritas ao (i) faturamento, (ii) receita bruta, (iii) valor da operação, ou no caso de importação, o (iv) valor aduaneiro.

Entretanto, prevaleceu o entendimento inaugurado pelo ministro Alexandre de Moraes, mediante o qual a alteração realizada pela emenda não estabeleceu bases de cálculo taxativas, mas tão somente exemplificativas para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (Cides), dentre as quais as contribuições ao Sebrae, à Apex e à ABDI.

Segundo o ministro, a taxatividade pretendida por uma interpretação literal do artigo deve ser compreendida nos termos da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001 e em conjunto com o artigo 177, § 4º, da Constituição, de modo que se restrinja somente às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados.

Assim, em julgamento sujeito ao regime de repercussão geral (aplicável a todos obrigatoriamente), foram consideradas constitucionais e, por este motivo, devidas as contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, mesmo após o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001, impactando diretamente sobre outros 1.210 (um mil, duzentos e dez) casos semelhantes sobrestados nas instâncias inferiores.

Nossa equipe está inteiramente à disposição para esclarecer qualquer dúvida sobre a matéria.

Autores: Agatha de Lima, Aleksandros Markopoulou e Marcio Luis Almeida dos Anjos

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.