Ano: 2020

  • Na esfera tributária, a decisão favorece o contribuinte e irá impedir a cumulação da multa por ato que seja considerado meio de execução de outra infração;
  • Decisão foi baseada no Princípio da Consunção (absorção) para impedir cumulação de penalidades;

Dezembro de 2020 – A Câmara Superior do Conselho Administrativo de Contribuintes (CARF) reconheceu a aplicação do Princípio da Consunção (ou Absorção) para afastar a cumulação de penalidades sobre um ato que seja considerado preparatório para outro, também punido, devendo prevalecer somente a multa pelo ato mais grave (Acórdão nº 9101-005.080 – CSRF / 1ª Turma, Processo Administrativo nº 10665.001731/2010-92, Sessão de 01/09/2020).

O Princípio da Consunção, importado do Direito Penal, determina que somente deve ser punida a infração mais grave, absorvendo-se nessa penalidade as infrações de menor gravidade que tenham sido praticadas para alcançar aquele fim. Um dos exemplos clássicos do Direito Penal, é a falsificação de identidade para a prática de estelionato, que é considerada uma preparação e, portanto, não punida isoladamente.

No recurso julgado, discutia-se a cumulação das multas de ofício e isolada e, diante do empate nos votos dos Conselheiros, prevaleceu a posição favorável ao contribuinte, em conformidade com o artigo 19-E, da Lei nº 10.522/2002, incluída pelo artigo 28, da Lei nº 13.988/2020.

O contribuinte não recolheu o IRPJ devido por estimativa mensal, ensejando a cobrança da multa isolada de 50% do valor. Além disso, após encerrado ano calendário, verificou-se o recolhimento insuficiente do IRPJ devido no ajuste anual o que, por sua vez, motivou o lançamento da multa de 75% do imposto devido.

Comumente, a multa de ofício é exigida quando o Fisco apura o não recolhimento do tributo, lavrando auto de infração para cobrança do imposto, cumulada com a penalidade que varia de 75% a 150% sobre o valor devido.

Já a multa isolada visa punir o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação, e é cobrada independentemente de ser devido imposto. Uma das hipóteses comuns de aplicação é da multa de 50% sobre o não recolhimento do IRPJ devido por estimativa mensal.

De acordo com o que restou decidido, as estimativas são mero adiantamento do tributo, que é devido ao final do período de apuração. Assim, a falta de pagamento da antecipação é elemento que concorre a infração correspondente ao não recolhimento do imposto anual.

Ou seja, como o não recolhimento da estimativa mensal é um “ato preparatório” para a infração mais grave de não recolhimento do imposto devido ao final do ano, ocorrendo a absorção da conduta pela infração mais grave. Desse modo, o dano causado ao Fisco um só, a ausência de recolhimento do imposto, ato esse que deve ser punido.

Concluiu-se que: “O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento

Em 2014, o CARF já havia aprovado a Súmula nº 105, que estipulava a impossibilidade de cumulação da multa isolada por falta de recolhimento de estimativa com a multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.

No entanto, como o contexto dos julgamentos envolvia a legislação vigente até 2006, o Fisco defendia o entendimento não se aplicava a partir de 2007, diante da alteração legislativa (Lei nº 11.488/2007). Assim, o recente julgamento é importante para os contribuintes, pois reconhece que, mesmo sendo legítimas as duas penalidades para punir as condutas distintas, deve se observar o princípio da consunção na esfera tributária para impedir a cumulação da multa por ato que seja considerado meio de execução de outra infração, devendo a pena pela infração-meio ser absorvida por àquela aplicada à infração-fim.

Autores: Daniela Alves e Marcio Miranda Maia

A base de cálculo para o retorno da contribuição deve vir da remuneração como retribuição do trabalho do colaborador .

Novembro de 2020 – De maneira sintética, a recuperação de créditos fiscais previdenciários é o processo de solicitação de devolução de valores pagos indevidamente a título de contribuição previdenciária. Isso ocorre quando uma empresa está pagando as contribuições previdenciárias sobre uma base de cálculo maior que a devida. 

As rubricas que já possuem permissividade jurisprudencial consolidada são as de salário maternidade, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Por outro giro, temos as discussões sobre as teses tributárias relacionadas às verbas indenizatórias e não habituais a título de contribuição patronal previdenciária, RAT (Riscos Ambientais do Trabalho) e de terceiros sobre folha de salários, as quais podem ser recuperadas apenas judicialmente. 

O STJ e o STF têm consolidado entendimento, no sentido de que algumas dessas verbas pagas pelos empregadores não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, mesmo assim, o Fisco segue cobrando esses valores. 

A ideia principal das teses de recuperação dos créditos previdenciários se sustenta no simples fato de que a base de cálculo para tal contribuição deve ser proveniente de remuneração como retribuição do trabalho do colaborador, não devendo ser inseridas e calculadas as verbas não habituais e indenizatórias. 

E os pequenos negócios? – É sabido que consultorias e escritórios de advocacia tributários têm buscado esses créditos, trazendo relevantes resultados financeiros para as empresas, especialmente as que possuem grande número de colaboradores optantes pelo Regime Geral da Previdência.  

Para avaliar a viabilidade e potencial desse tipo de recuperação, o enquadramento tributário da empresa é, por vezes, mais importante do que o seu porte e, portanto, antes de definir se é uma solução para os pequenos, precisamos entender o enquadramento tributário e o número de colaboradores de cada empresa. 

No âmbito da recuperação de créditos previdenciários, tem maior oportunidade a empresa enquadrada no Lucro Presumido ou Lucro Real. Estes casos, geralmente, possuem uma alíquota bem elevada para recolhimento de suas contribuições aos cofres públicos, aproximadamente 28,8%, variando conforme sua atividade.  

É possível que empresas optantes pelo regime simplificado (Simples Nacional) tenham créditos previdenciários, porém, os valores apurados são, usualmente, bem abaixo dos apurados no Regime Geral da Previdência. Isso ocorre, porque uma das características para um maior aproveitamento dos créditos da modalidade é de que a empresa possua um número considerável de colaboradores optantes pelo Regime Geral da Previdência, o que não é comum em empresas que optam pelo Simples Nacional.

Existem, no entanto, outros créditos (não-previdenciários) que podem ser altamente rentáveis para os pequenos e médios empresários. Dependendo do ramo de negócios, o Ressarcimento do ICMS-ST ou o Ressarcimento da contribuição do PIS e da COFINS podem ser viáveis. Uma Revisão Fiscal prévia a qualquer solicitação auxiliará a identificar as melhores oportunidades tributárias e mitigar eventuais riscos detectados durante a revisão. 

Pensando de forma prática, o que acontece é a oxigenação do fluxo de caixa, melhora da economia futura, há um mapeamento e a regulamentação dos processos internos, os apontamentos e acompanhamento dos pontos de melhorias no processo interno para atendimento da legislação em vigor. 

Por outro lado, há sempreresistência na mudança da cultura interna, o que gera um esforço maior por parte da empresa e de seus pares para realização dos ajustes em um prazo curto, possibilidade de recebimento de intimações para ajustes e esclarecimentos e, até mesmo, um processo de fiscalização.  

Os principais cuidados a se tomar são:

  • Buscar especialistas para que a empresa passe por todo o processo com a maior segurança possível.
  • Manter um histórico completo de todo trabalho realizado, contendo todos os dados e obrigações acessórias que originaram os créditos, com notas explicativas e pontos importantes detectados durante o trabalho, para apresentação ao Fisco, a qualquer tempo, caso seja questionado. 

Autor: Marcio Miranda Maia

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto

Novembro de 2020 – No último dia 20 de outubro, foi reconhecida a repercussão geral do RE nº 1287019 pelo STF, que trata da necessidade de edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL, que corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado do consumidor final, distinto do Estado do contribuinte que remeteu a mercadoria, e a alíquota interestadual, cobrada nas operações interestaduais.

O reconhecimento da repercussão geral ao recurso implica a extensão do entendimento adotado no seu julgamento a uma série de processos idênticos, ou seja, para os casos em que o DIFAL é devido pelo remetente, o que ocorre quando o destinatário não é contribuinte do imposto. 

De acordo com o argumento que será analisado pelo STF, o Convênio n. 93 de 2015 estabeleceu nova hipótese de incidência do ICMS, com novos aspectos material, pessoal e local, o que seria reservado à lei complementar, contrariando os arts. 146, I, III, “a” e 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, todos da CF.

A situação com a qual nos deparamos hoje é que cada Estado-membro possui uma regra diferente para tratar o mesmo caso concreto. Enquanto Pernambuco estabelece como critério de destino para definir a capacidade de cobrança do imposto o domicílio do destinatário, São Paulo estabelece o destino físico da mercadoria. Já quanto à observação de benefícios do Estado de origem no cálculo da alíquota, São Paulo os leva em consideração, mas o Paraná não. Desse modo, a ausência de lei complementar regulamentadora agrava a insegurança jurídica percebida pelos contribuintes.

O Ministro Marco Aurélio já proferiu voto favorável aos contribuintes: “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Também se manifestou favoravelmente o Ministro Dias Toffoli, com a ressalva de modulação dos efeitos, isto é, com a proposta de produção de efeitos a partir do exercício seguinte (2021), exceto quanto à cláusula nona do ICMS nº 93/2015 e às normas estaduais que versarem sobre essa cláusula, propondo que nesses casos a decisão produza efeitos desde a concessão da medida cautelar na ADI nº 5.464/DF. Portanto, o cenário que se apresenta é promissor ao contribuinte, podendo levar ao cancelamento da cobrança do DIFAL, cobrado nos termos do Convênio n. 93 de 2015.

Autor: Marcio Miranda Maia

 

Uma das críticas mais recorrentes ao se avaliar o texto do PL 2630/2020 é o seu desrespeito aos fundamentos previstos na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD)

Novembro de 2020 – O PL 2630/2020, aprovado no Senado Federal no início do mês de julho, tem o objetivo de criar a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet, que ficou popularmente conhecida como Lei das Fake News.

Segundo o próprio texto, seu objetivo é estabelecer regras e criar mecanismos de transparência para provedores de redes sociais (Facebook, Instagram, Youtube) e de serviços de mensageria privada (Whatsapp, Telegram) com mais de 2 milhões de usuários, com o intuito de garantir a segurança e a ampla liberdade de expressão, comunicação e manifestação do pensamento.

A proposição surge em um contexto social denominado “Era da hiperinformação”, na qual há circulação de grande quantidade de notícias e informações, muitas vezes criadas sem lastro com a realidade e, em alguns casos, inclusive, com a finalidade de confundir e atender a interesses obscuros de grupos específicos, sem respeito à ética, à ciência e à transparência, o que possibilita que tal Era seja confundida com a denominada de Era da desinformação.

No âmbito nacional, além do fortalecimento do cenário democrático de modo geral, a proposição é justificada como uma forma de combater a disseminação das chamadas “Fake News” em períodos de eleição, garantindo, assim, a isonomia do pleito e evitando que pairem máculas e dúvidas sobre os resultados, com base nos fundamentos que decidiram cada voto.

Entre os principais pontos de atenção, acredito que a proposição do texto da Lei das Fake News é passível de uma série de críticas e apontamentos relacionados a aspectos variados, que vão desde seu processo legislativo até a existência de lacunas legais sobre o tema e que seriam de grande relevância para assunto. Há, inclusive, uma forte crítica relacionada à possível supressão de direitos e garantias fundamentais previstas em nossa Constituição Federal e que são relacionadas à possível invasão de privacidade e ameaças à liberdade de expressão.

Ao se avaliar o PL 2630/2020, cuja proposição foi do Senador Alessandro Vieira (Cidadania/SE) e a relatoria do Senador Ângelo Coronel (PSD-BA), é possível identificar que houve um intervalo de menos de dois meses entre sua proposição e a aprovação do texto final, incluindo sessões nas comissões específicas, sessões deliberativas em plenário e avaliação de possíveis emendas ao texto final.

Isso significa dizer que a sociedade civil de modo geral, representada por suas entidades, associações e especialistas no assunto, foi alijada do debate público, e o resultado disso foi a aprovação de um texto completamente desconexo das reais necessidades ligadas ao tema.

Como ponto de comparação, as legislações recentes que tratam de temas relacionados ao mundo digital – a Lei do Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018) – tiveram inúmeros debates públicos ao longo dos anos de suas respectivas tramitações, com ampla participação da sociedade civil e especialistas, o que contribuiu fundamentalmente para o amadurecimento do tema e do texto de modo geral, trazendo a segurança jurídica esperada para um tema tão sensível.

Um aspecto técnico que o texto aprovado falha em pacificar, e talvez seja essa a grande lacuna no que diz respeito a este projeto de Lei sobre Fake News, diz respeito à ausência de sanções para quem dissemina notícias falsas propositadamente na internet.

Avaliando o capítulo específico que trata das sanções previstas é possível verificar que o texto sanciona e pune somente os provedores de redes sociais e de serviços de mensageria privada, sem existir qualquer tipo de previsão de punição para a pessoa que efetivamente dissemina as notícias falsas na internet, de forma proposital, o que, ao nosso ver, é uma grande falha em relação àquilo que a lei efetivamente deveria combater.

Por último, e talvez o mais importante, da forma como está posto hoje o texto da lei vai frontalmente contra duas garantias constitucionais que estão entre as mais sensíveis dentro do Estado Democrático de Direito: as garantias da privacidade e sigilo e da liberdade de expressão.

Ao prever, por exemplo, no artigo 10, a possibilidade de manutenção por três meses dos registros de usuários que realizaram encaminhamentos para mais de cinco usuários, guardando a data e horário do encaminhamento, bem como a quantidade de pessoas que receberam tal mensagem, o texto não explica qual será o critério e muito menos a forma de saber se efetivamente trata-se da mesma mensagem encaminhada.

Em resumo, só será possível saber se efetivamente se trata das mesmas mensagens caso se conheça efetivamente o inteiro teor das mensagens e é aí que encontramos a ameaça às garantias fundamentais da privacidade e sigilo e da liberdade de expressão.

Somados aos destaques negativos mencionados acima, uma das críticas mais recorrentes ao se avaliar o texto do PL 2630/2020, é o seu desrespeito aos fundamentos previstos na Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD.

Vale destacar que não há sobreposição entre a LGPD e o texto sobre o qual se debate a criação da Lei das Fake News que, caso aprovada, terá a mesma posição hierárquica no ordenamento jurídico nacional, que é a de lei ordinária. Existe, todavia, conexão entre ambas, por abordarem temas relacionados ao mundo digital que, cada vez mais, produz efeitos relevantes sobre o mundo real.

Tratando da interconexão de assuntos, e é neste ponto que é possível se verificar desrespeito aos fundamentos da LGPD, há uma passagem no artigo 10 do PL 2630/2020 que dispõe sobre a permissão de rastreabilidade de metadados, com a indicação dos usuários que realizaram encaminhamentos em massa da mensagem, com data e horário do encaminhamento e a quantidade total de usuários que receberam a mensagem. A possibilidade indicada nesse artigo desrespeita alguns dos princípios previstos no artigo 6º da LGPD, tais como o da segurança, da prevenção e não discriminação, que garantem ao titular do dado segurança e proteção contra o acesso de seus dados pessoais.

Um exemplo prático sobre como o texto do PL 2630/2020 é precipitado pode ser visto com a aplicação do §1º do mesmo artigo 10, que prevê:  

“§ 1º Considera-se encaminhamento em massa o envio de uma mesma mensagem por mais de 5 (cinco) usuários, em intervalo de até 15 (quinze) dias, para grupos de conversas, listas de transmissão ou mecanismos similares de agrupamento de múltiplos destinatários”.

Por força do disposto neste parágrafo do artigo 10, campanhas espontâneas promovidas em diversas partes do Brasil e do mundo com a utilização de hashtags, tais como #Fiqueemcasa, #PolíticanoBrasil ou #BlacklivesMatter, têm o potencial de expor os usuários dessas mensagens ao rastreamento e à eventual exposição de dados pessoais, a depender do caso.

No que diz respeito ao mundo corporativo, da forma como o texto aprovado no Senado está estruturado há previsões na proposição que certamente impactam diretamente as empresas em diversos momentos da Lei.

Logo de início, ao analisarmos o texto do artigo 5º, onde há a conceituação dos termos e conceitos aplicáveis naquela norma, vemos que não há distinção entre pessoas físicas e jurídicas nas contas utilizadas em redes sociais e serviços de mensagens. Além da inexistência de conceituação entre pessoas físicas e jurídicas, há um inciso no mesmo artigo que trata da existência de contas automatizadas para envio e recebimento de mensagens, as quais a prática do dia a dia nos mostra, em sua imensa maioria, estarem vinculadas a empresas e não pessoas físicas.

Outros aspectos que demonstram o direcionamento da norma proposta também às empresas são os conceitos de conteúdo, publicidade e impulsionamento, cuja criação, operação e custos geralmente também estão relacionados às empresas. Ainda nesse sentido, há um capítulo especial no texto que dispõe sobre a obrigatoriedade de identificação de todos os conteúdos impulsionados e publicitários, permitindo a identificação da conta responsável pelo impulsionamento e o acesso ao responsável pela conta de impulsionamento ou anunciante.

Diante do contexto relacionado ao mercado de marketing, propaganda, redes sociais, geração de conteúdo e redes sociais, e dos termos e conceitos dispostos no texto, é seguro afirmarmos que o texto aprovado é sim aplicável às empresas.

Outro ponto que deve ser observado com bastante atenção pelas empresas é o risco de funcionários utilizarem recursos, como computadores e internet corporativa para disseminar fakenews. Neste caso, existe a possibilidade de exposição e danos à imagem de uma empresa, cujo funcionário utilize os recursos, contas e acessos para impulsionamento e disseminação de Fake News, considerando que os provedores de redes sociais deverão identificar os conteúdos impulsionados, expondo a conta responsável pelo impulsionamento e o contato da conta responsável para tanto.

Na hipótese de o funcionário se utilizar de algum canal institucional da empresa para essa prática, é viável imaginar que os canais de comunicação da empresa ficarão expostos para responder sobre tal conteúdo.

É importante destacar que além dos danos à reputação e à imagem de uma corporação ao ser associada à disseminação de conteúdo falso, o que por si só já é motivo de grande vigilância e criação de mecanismos para vedação de tais práticas, não há, no texto aprovado, menção ou tentativa de punição ao agente que individualmente agiu de modo a disseminar conteúdo falso, o que, conforme apontado acima, é uma grande falha no texto debatido.

Autores: Márcio Luis Almeida dos Anjos e Thyago Araújo

No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 603624, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 325), o Supremo Tribunal Federal (STF)  declarou a constitucionalidade das contribuições ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI), após o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001.

Vencida pela maioria, a ministra Rosa Weber, relatora do caso, votou pelo provimento do recurso para afastar a exigibilidade das contribuições, sob fundamento de que constituem contribuições de intervenção no domínio econômico (Cide) e, por este motivo, não poderiam incidir sobre a folha de salários, devido ao caráter taxativo das bases de cálculo elencadas no artigo 149 da Constituição, após o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001, restritas ao (i) faturamento, (ii) receita bruta, (iii) valor da operação, ou no caso de importação, o (iv) valor aduaneiro.

Entretanto, prevaleceu o entendimento inaugurado pelo ministro Alexandre de Moraes, mediante o qual a alteração realizada pela emenda não estabeleceu bases de cálculo taxativas, mas tão somente exemplificativas para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (Cides), dentre as quais as contribuições ao Sebrae, à Apex e à ABDI.

Segundo o ministro, a taxatividade pretendida por uma interpretação literal do artigo deve ser compreendida nos termos da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001 e em conjunto com o artigo 177, § 4º, da Constituição, de modo que se restrinja somente às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados.

Assim, em julgamento sujeito ao regime de repercussão geral (aplicável a todos obrigatoriamente), foram consideradas constitucionais e, por este motivo, devidas as contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI, mesmo após o advento da Emenda Constitucional (EC) nº 33 de 2001, impactando diretamente sobre outros 1.210 (um mil, duzentos e dez) casos semelhantes sobrestados nas instâncias inferiores.

Nossa equipe está inteiramente à disposição para esclarecer qualquer dúvida sobre a matéria.

Autores: Agatha de Lima, Aleksandros Markopoulou e Marcio Luis Almeida dos Anjos

Transitou em julgado, em 15 de outubro, o acórdão do RE 796.376/SC, julgado pelo Supremo Tribunal Federal – STF sob a sistemática de repercussão geral. Nele, ficou decidido que a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal não alcança o valor do imóvel que exceder o capital social subscrito na integralização, ou seja, aquele que irá compor a reserva de capital.

Fixou-se, portanto, a seguinte tese: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Ocorre que, para além dessa definição, o acórdão proferido pelo STF acabou por fortalecer outra tese jurídica, que defende ser pura e incondicionada a imunidade tributária na incorporação de bens para integralização de capital, não havendo para esta regra qualquer exceção.

O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal disciplina:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

A tese sustentada pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto segue entendimento do doutrinador Kiyoshi Harada, segundo a qual a expressão “nesses casos” não abarca a primeira parte do dispositivo constitucional. Dessa forma, a imunidade só não é aplicada quando, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção, a atividade preponderante do adquirente for imobiliária.

Já no que tange à incorporação de imóveis para realizar capital social (processo de integralização de quotas), a imunidade é sempre aplicável, independentemente da atividade praticada pela empresa.

Em que pese não ter sido expressamente definido, essa decisão poderá levar à declaração de inconstitucionalidade do caput do art. 37, do Código Tributário Nacional – CTN, eis que este determina a aplicação da exceção relativa à atividade imobiliária a todos os casos e não só aos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção. Alternativamente, a decisão poderá levar à interpretação do referido artigo conforme a constituição, isto é, mantendo o dispositivo normativo, mas limitando o seu alcance ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, aplicando a imunidade incondicionada à integralização do capital.

Por outro lado, o julgamento do RE nº 796.376/SC não resolveu a celeuma relativa aos efeitos da imunidade sobre a devolução de capital. Embora o art. 36, parágrafo único, estabeleça que o imposto não incide nessa hipótese, os órgãos de fiscalização entendem que o texto legal não poderia ampliar a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição.  

Dessa forma, não obstante a discussão sobre a não incidência do ITBI na devolução de capital, restou definitivamente decidido pelo STF, sob a sistemática da repercussão geral, que a imunidade para esse imposto é pura e incondicionada na integralização de capital, ou seja, independentemente da atividade desempenhada pela empresa, e deve refletir em decisões futuras pelos tribunais do país nesse sentido.

Autores: Lívia Mello, Bruno Christo e Marcio Miranda Maia

Em 04/09/2020, o STF no julgamento do RE nº 1049811 (Tema 1024), por maioria dos votos, entendeu que o valor retido por administradora de cartões integra para fins de incidência do PIS e da COFINS, a receita ou faturamento da empresa que recebe os pagamentos por meio de cartões de crédito ou débito.

Segundo o entendimento manifestado pela Corte, do ponto de vista contábil e jurídico, o resultado obtido com as vendas e prestação de serviços de uma empresa, que constituem receita ou faturamento, não desnaturam a depender do destinado dado ao seu resultado financeiro, como é o caso das taxas pagas às administradoras de cartões de débito e crédito.

Contudo, algumas empresas ingressaram em juízo pleiteando o direito ao crédito com esses gastos ao invés de requerer a exclusão dos valores da receita ou faturamento. Em suma, os contribuintes ajuizaram ações pleiteando o direito ao aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos relativos às despesas com as taxas de administração de cartão de crédito e débito, bem como requerendo que seja reconhecido o seu direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

Assim, os contribuintes afirmam que os mencionados gastos podem ser enquadrados no conceito de insumo, ante sua essencialidade no desenvolvimento de suas atividades econômicas.

Em que pese a linha argumentativa seja prospera, sua aplicação restringe-se a empresas que estão submetidas ao regime não-cumulativo de apuração do PIS e COFINS.

Em recente sentença proferida pela Juíza Federal da 14ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, nos autos do processo nº 5024180-42.2019.4.03.6100, foi reconhecido o direito da empresa a utilização dos créditos de PIS e COFINS não-cumulativos.

Na decisão, a Magistrada levou em consideração o precedente do STJ (Resp nº 1.221.170/PR) e a relevância das despesas com as taxas de cartão de crédito incorridas no desenvolvimento da atividade econômica da empresa, devendo estas serem consideradas como insumos, tendo em vista sua essencialidade.

Ambas as discussões se referem às taxas de cartões, contudo, são distintas entre si. O entendimento sedimentado pelo STF tratou da base de cálculo do PIS e da COFINS, sobre o que poderia ou não ser considerado como parte da receita do contribuinte. Já a decisão se baseia no direito ao crédito em razão da não-cumulatividade do PIS e da COFINS aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância.

Embora a possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos relativo às despesas com a taxa de cartão de crédito, ainda penda de análise definitiva pelo STJ no julgamento do Resp nº 1642014/RS, há uma oportunidade aos contribuintes para neutralizar os efeitos da decisão da Suprema Corte.

Autores: Avany Eggerling, Ruy Campos e Marcio Miranda Maia

O impacto financeiro de não se adequar à Lei Geral de Proteção de Dados pode chegar a 2% sobre o valor do faturamento do último exercício, ficando limitado a R$ 50.000.000,00. Pondera-se que para chegar ao teto da multa, é necessário um faturamento de R$ 2.500.000.000,00 no ano anterior.

Todavia, o impacto pelo cometimento de infrações pode ser maior do que somente financeiro, considerando as demais sanções previstas na Lei. São elas:

– Obrigatoriedade de publicização da infração cometida;

– Bloqueio dos dados pessoais utilizados pela empresa;

– Suspensão do exercício da atividade de tratamento dos dados pessoais por até 6 meses;

– Proibição parcial ou total do exercício de atividades relacionadas a tratamento de dados.

Dessa forma, além do risco à reputação, a empresa pode ser proibida de utilizar os dados de clientes, o que, dependendo do seu ramo de atividade econômica, pode ser um dos insumos essenciais para o negócio.

Vale a ressalva que todas as sanções previstas na Lei ocorrem no âmbito administrativo, sendo possível ainda a judicialização do tema nos âmbitos cível e do consumidor, o que pode elevar em muito o impacto financeiro pela não adequação.

Autores: Ruy Campos e Thyago Araújo

Foi publicada, no dia 24/09/2020, a Lei Complementar nº 175 que regulamenta a mudança do local de cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) para determinados serviços.

A nova previsão estipula que o ISS será devido para o Município em que estiver o tomador do serviço – consumidor (destino), especificamente para os serviços de: (i) planos de saúde e médico-veterinários; (ii) administração de fundos, consórcios, cartões de crédito e débito, carteiras de clientes e cheques pré-datados; (iii) e arrendamento mercantil (leasing).

Além disso, a lei estabelece a obrigatoriedade de declaração do imposto através de sistema eletrônico unificado até o 25º dia do mês seguinte à prestação do serviço.

Nesse sentido, foi instituído o Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISSQN (CGOA) para regulamentar as regras aplicáveis em todo o território nacional. Após isso, caberá aos contribuintes desenvolvem sistemas, de forma individual ou coletiva, e disponibilizar o acesso aos Municípios mensalmente.

Por fim, em que pese a mudança passe a valer de forma automática para os contribuintes, a legislação determina que os Municípios irão repartir entre si os valores arrecadados de forma escalonada, de modo que somente a partir de janeiro de 2023 será integralmente destinado ao Município do tomador do serviço.

Autores: Daniela Alves e Ruy Campos

Na noite de sexta-feira (04/09), o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário nº 1.049.811, sujeito a repercussão geral, no qual, por seis votos a quatro, entendeu que é constitucional a inclusão dos valores das taxas retidos por administradoras de cartões de crédito e débito na base de cálculo do PIS e da COFINS.

O relator, Min. Marco Aurélio, vencido no julgamento, votou pela exclusão desses valores da base de cálculo das contribuições, argumentando que eles não integram definitivamente o patrimônio do contribuinte.  Baseou-se no entendimento manifestado pelo próprio STF no julgamento do RE nº 574.706 (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), acrescendo ainda que a inclusão desses valores na base de cálculo representaria bitributação, porque seriam tributados tanto pelo contribuinte que realizou a venda do serviço ou da mercadoria quanto pelas administradoras dos cartões de crédito e débito, ao receberem o valor correspondente à taxa.

Entretanto, prevaleceu o voto do Min. Alexandre de Morais, em sentido contrário, seguido pelo Min. Edson Fachin, que sustentou: “embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo às taxas das operadoras de cartão de crédito e débito integrarão a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva, independentemente da motivação do surgimento da obrigação contratual assumida perante terceiro (art.123, CTN) na medida em que inoponível ao Fisco.”

Reforçando esse entendimento, o Min. Luiz Fux afirmou haver diferença entre o caso então analisado e o entendimento do STF que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Para ele, enquanto a obrigação ao pagamento do imposto excluído da base de cálculo das contribuições decorre de imposição legal, as taxas de cartão de crédito e débito decorrem de contratos privados, livremente celebrados. E alerta que se essas taxas fossem excluídas da base de cálculo das contribuições, “chegaríamos ao ponto em que a base de cálculo do tributo devido pelo contribuinte seria definida por ele próprio, a partir da quantidade de repasses que ele é capaz de projetar em sua receita”.

Conforme informações fornecidas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, essa vitória rendeu aos cofres públicos uma economia de aproximadamente R$ 8,66 bilhões, contabilizando o ressarcimento dos valores pagos pelos contribuintes nos últimos 5 (cinco) anos que seria devido caso o julgamento fosse favorável a eles, além de preservar arrecadação anual de cerca de R$ 1,88 bilhão.

Em que pese serem as empresas de e-commerce (vendas online) as mais afetadas pela decisão desfavorável aos contribuintes, seus efeitos repercutem sobre todas aquelas que recebem o pagamento de suas vendas com o uso de cartão de crédito ou débito.

Em resumo, prevaleceu em julgamento com repercussão geral, aplicável a todos, o entendimento de que os valores das taxas retidos por administradoras de cartões de crédito e débito integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, onerando sobretudo os contribuintes que atuam com e-commerce, além de causarem incerteza em relação ao resultado de outras ações judiciais onde se busca a não incidência das contribuições do PIS e da COFINS sobre valores que não representam incremento patrimonial, baseadas nos mesmos pressupostos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nossa equipe está inteiramente à disposição para esclarecer qualquer dúvida sobre a matéria.

Autores: Aleksandros Markopoulou e Bruno Christo

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.