maio 2019 – Maia e Anjos

Sempre em voga, o tema da “guerra fiscal”, situação na qual os Estados e o Distrito Federal, com o fito de atrair investimento e movimentar a economia local, conferem benesses fiscais sem observar as diretrizes constitucionais, inaugura um capítulo que promete pôr fim a anos de disputas e, principalmente, cessar os efeitos colaterais desse embate federativo, materializado, para o contribuinte, na glosa de crédito do imposto devidamente escriturado.

É de conhecimento corrente que a concessão de isenções, benefícios e incentivos somente será válida se for amparada por convênios celebrados e ratificados por todos os Estados e pelo Distrito Federal no âmbito do CONFAZ.

E justamente em razão da burocracia e dificuldade para sua validação, muitas vezes os Estados optam por concedê-los de forma unilateral. Por consequência, como medida combativa, os demais Estados desconsideram os créditos oriundos de operações interestaduais, sob o argumento de que, além da patente inconstitucionalidade do benefício, não houve cobrança de ICMS na origem, motivo pelo qual não haveria como reconhecer o crédito escriturado na entrada da mercadoria no estabelecimento do destinatário. Espera-se, contudo, que essa situação de insegurança jurídica esteja terminada. O contribuinte paulista autuado com fundamento na Portaria CAT nº 36/2004, “que esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio […]”, poderá, atendidas as condições da Resolução Conjunta SFP/PGE nº 1/2019, amparada pela Lei Complementar 160/2017 e pelo Convênio ICMS nº 190/2017, extinguir pendências junto à SEFAZ/SP e à PGE/SP, desde que comprove, em síntese: (i) a efetividade das operações, (ii) que os Estados que concederam os benefícios publicaram os

atos normativos em seus respectivos diários oficias, (iii) o registo e depósito na Secretaria Executiva do CONFAZ da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, incentivos ou benefícios, por cada Estado.

Adicionalmente, exige-se, também, a desistência de eventuais defesas apresentadas no contencioso administrativo ou judicial.

De acordo com a Resolução, poderão pleitear o cancelamento das autuações ou da inscrição em dívida ativa os contribuintes cujos Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIM) já foram julgados ou estão pendentes de julgamento, tanto na esfera administrativa quanto na judicial. Nesse caso, o processo (administrativo ou judicial) ficará sobrestado até que seja proferida decisão acerca do reconhecimento dos créditos.

Acredita-se, ainda, conquanto a Resolução não aborde a possibilidade de extinção de débitos de ICMS incluídos em parcelamento — situação em que o contribuinte confessa a existência da dívida — ser viável pleito para o seu cancelamento. Isto porque o STJ tem entendimento consolidado no sentido de que a confissão da dívida não impede o contribuinte de requerer a revisão dos aspectos jurídicos da obrigação tributária. Assim, ao se convalidar a relação jurídica que teria originado a cobrança, não há mais que se falar em obrigação tributária, perecendo, com isso, a obrigação de pagamento.

Não há como negar que a mudança na legislação que gravita em torno da “guerra-fiscal” impactará positivamente no caixa do contribuinte paulista, pois importa concreta chance de extinguir dívidas de ICMS.

Autores: Márcio dos Anjos

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, através de sua 1ª Seção, ao julgar os Recursos Especiais 1.638.772, 1.624.297 e 1.629.001, submetidos ao rito de Recurso Repetitivo, fixou a tese de que “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011”.

Decidiu-se, de forma unânime, que a controvérsia possui semelhanças com o caso julgado no Recurso Extraordinário 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Assim como o ICMS, a CPRB não é incorporada ao patrimônio do contribuinte e constitui mero ingresso na caixa, cujo destino são os cofres públicos. Ou seja, a CPRB não representa receita do contribuinte e, portanto, não deve servir como base de cálculo para o PIS e a Cofins.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN diz ainda não ser possível mensurar o impacto econômico da decisão aos cofres públicos.

Como o que foi decidido pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, não vincula a Administração Pública, é necessário ingressar com ação judicial para recuperar o crédito de ICMS indevidamente pago.

Autor: Marcio Miranda Maia

Foi publicada, no dia 24 de abril, a decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que definiu o conceito de insumos aplicável aos créditos de PIS e COFINS não cumulativos.

O princípio da não cumulatividade tem como objetivo permitir que o contribuinte abata ou compense do valor do tributo devido, o tributo já pago nas etapas anteriores de produção e/ou comercialização.

A sistemática de não cumulatividade do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pelas leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Nos termos das leis, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, do valor apurado a título das contribuições.

Ocorre que não foi atribuído por nenhuma dessas leis o conceito do termo “insumo”. Em face disso, surgiram diversas discussões acerca do seu sentido e da sua interpretação.

Através das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, a Secretaria da Receita Federal – SRF – disciplinou o termo “insumos”, fixando uma interpretação restritiva. A interpretação fiscal se dava conforme a legislação aplicável ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI – qual seja: são “insumos” utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, tão somente, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado.

Essas Instruções Normativas, então, restringiram o conceito, adaptando-o do que consta no Regulamento de IPI, que, por sua vez, tem estrutura, base de cálculo, incidência e finalidade completa e absolutamente distinta do PIS e da COFINS.

Diante desse cenário, a questão foi levada ao judiciário por contribuintes inconformados com a interpretação que vinha sendo utilizada pelo fisco. Em sua grande maioria, os contribuintes entendiam que deveria haver uma interpretação de forma ampla, que abrangesse quaisquer custos ou despesas necessárias à atividade da empresa, nos termos da legislação do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica – IRPJ.

Argumentou-se que a correta interpretação do termo insumo deve alcançar os custos gerais de fabricação e as despesas gerais comerciais, imprescindíveis para o todo da atividade produtiva, embora não estejam diretamente relacionados à atividade final da empresa.

O STJ, então, ao julgar o REsp nº 1.221.170, sob o prisma dos recursos repetitivos, adotou um entendimento intermediário, segundo o qual o conceito de insumo deve ser avaliado considerando a essencialidade ou relevância do bem ou serviço. A Corte Superior destacou que ao interpretar o termo de forma restritiva, a Fazenda desnaturou o sistema de não cumulatividade e limitou indevidamente o conceito.

Assim, as Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 não constituem mais fundamento legítimo para interpretação do conceito de insumo, tendo sido consideradas ilegais pelo STJ. Destaca-se que, por ter sido tomada a decisão sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento deve ser observado pelos órgãos administrativos, como é o caso da Receita Federal do Brasil – RFB.

Agora, para a determinação do que é insumo, é necessário analisar cada caso específico, levando em consideração os parâmetros estabelecidos na decisão publicada.

Autor: Marcio Miranda Maia

Mês: maio 2019

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