Ano: 2019

É inválida a revogação dos artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/05 pretendida pela MP nº 690/2015, convertida na Lei nº 13.241/2015, devendo ser mantido o referido benefício fiscal até o dia 13/12/2018.

A Lei nº 11.196/2005, conhecida como “Lei do Bem”, concedeu benefício relativo à alíquota zero dos produtos de informática, por prazo certo, o qual inicialmente, foi fixado para vigorar até 31/12/2009. Este prazo foi sofrendo prorrogações, sendo a última delas determinada pela Lei nº 13.097/2015, resultado da conversão da MP nº 656/2014, que fixou o termo final do benefício em questão para a data de 31/12/2018:

“Art. 30. As disposições dos arts. 28 e 29 desta Lei:

I – não se aplicam às vendas efetuadas por empresas optantes pelo Simples;

II – aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2018. (Redação dada pela Lei nº 13.097, de 2015)”

Deste modo, verifica-se que o benefício fiscal concedido da Lei do Bem foi concedido por prazo determinado, encerrando em 31/12/2018.

Ademais, a “Lei do Bem” e a respectiva regulamentação estabeleceram diversas condições a serem atendidas para a aplicação do referido benefício fiscal, de modo que se trata de um benefício fiscal condicional, e não um benefício amplo e irrestrito.

Essas condições vão desde a restrição à aplicabilidade do benefício a produtos classificados em determinadas posições da TIPI, passando pela venda a preços limitados, pela necessidade de fabricação conforme processo produtivo básico definido por ato conjunto dos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, e da Ciência, Tecnologia e Inovação, e pela emissão de notas fiscais de venda contendo a informação de foi fabricado conforme processo produtivo básico e a respectiva Portaria Interministerial.

Com efeito, tratando-se de benefício fiscal concedido por prazo e certo e sob condições, não é permitida a sua revogação antes do prazo previsto na legislação (no caso, 31/12/2018), como indevidamente realizado pela MP nº 690/2015.

Isso porque o Código Tributário Nacional contém regra expressa que impede a revogação ou modificação de isenções que tenham sido definidas por prazo certo e sob condições, conforme determina o artigo 178 do Código Tributário Nacional:

“Art. 178 – A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.” (destacamos)

Para os fins almejados por esta norma, é absolutamente irrelevante que se trate de benefício fiscal concedido por meio de técnica de isenção ou de alíquota zero para incidência do comando legal proibitivo de revogação quando se trate de benefício fiscal que tenha sido concedido de forma condicional e por prazo determinado.

Não importa ao contribuinte por qual técnica desonerativa foi instituído o benefício, se por uma em que há o nascimento da obrigação tributária, mas há também uma dispensa legal no pagamento do tributo (isenção) ou se por uma que não dispensa o pagamento do tributo, mas que suprime o aspecto quantitativo do consequente da norma impositiva, resultando em tributação nula (alíquota zero).

Tanto a isenção quanto a alíquota zero causam o mesmíssimo impacto para o contribuinte que levou em consideração a desnecessidade de recolher o tributo quanto fez investimentos, assumiu obrigações e planejou suas atividades para que seu produto fosse desonerado e previu o retorno a ser alcançado por meio de tais investimentos e planejamentos.

Admitir relevância na distinção entre alíquota zero e isenção para os fins pretendidos pelo artigo 178 do Código Tributário Nacional significa sobrevalorizar meios em detrimento dos fins, sendo que, em verdade, a diferença entre os próprios meios é ínfima e os fins são absolutamente idênticos!

Por essa razão foi que o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o direito do contribuinte à apropriação de créditos de IPI relativo a produto com saída isenta ou sujeita à alíquota zero, expressamente reconheceu a irrelevância do meio utilizado para se alcançar o fim de conceder benefício fiscal. E, a partir disso, concluir que não existia direito ao referido creditamento, na medida em que este só seria admitido quando a saída fosse tributada, conforme voto da Ministra Cármen Lúcia:

“Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes, a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo.” (destacamos) (RE 475551, Relator: Min. Cezar Peluso, Relatora p/ Acórdão: Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2009, DJe-213, publicado em 13/11/2009).

Seguindo essa mesma linha o Superior Tribunal de Justiça afirmou que tanto a isenção quanto a redução de base de cálculo (técnica essa mais distante da isenção do que a alíquota zero) não podem ser suprimidas se concedidas por prazo certo e em função de determinadas condições. Confira-se, nesse sentido, trecho da ementa do aresto relatado pela Ministra Eliana Calmon:

“(…) A revogação da isenção e do benefício da redução da base de cálculo do imposto pode ocorrer a qualquer tempo, exceto se concedidos por prazo certo e em função de determinadas condições (art. 178 c/c 104, III do CTN). (destacamos)

(REsp 762.754/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/09/2007, DJ 02/10/2007, p. 230)

Assim, à vista dos entendimentos seguidos nos precedentes citados, fica nítido que o comando inserto no artigo 178 do CTN incide igualmente em caso de isenção ou de alíquota zero, na medida em que estas duas técnicas desonerativas causam idêntico efeito ao contribuinte, efeito esse que não pode ser desconsiderado, tendo em vista o investimento realizado para o cumprimento das condições, bem como o prazo com que a Impetrante contava para se obter retorno de tal investimento.

E não se esqueça que esta norma de proteção da confiança do contribuinte inserida no ordenamento jurídico positivo pelo Código Tributário Nacional possui tamanha importância que foi ratificada por meio da Súmula nº 544/STF, a qual, inclusive, abrandou os requisitos exigidos para que fosse proibida a revogação de benefícios fiscais condicionados: “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.”

Ademais, ainda que se entenda que o artigo 178 do CTN aplica-se exclusivamente à isenção, não abarcando as demais hipóteses de desoneração fiscal, o que se admite apenas a título ilustrativo, o referido dispositivo deve ser aplicado analogamente ao caso concreto, diante da inexistência de regra específica para a alíquota zero, conforme determina o artigo 108, I, do CTN.

“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I – a analogia;”

O referido dispositivo elege a analogia como forma de integração da legislação tributária, como forma de supressão das lacunas legislativas. Assim, na analogia, há integração da legislação tributária mediante aplicação da lei a situação de fato nela não prevista, embora semelhante àquela a qual a lei se refere expressamente.

Com efeito, caso se entenda que o artigo 178 do CTN aplica-se exclusivamente à isenção, tal disposição deve ser aplicada, por analogia, às demais situações desonerativas com prazo certo e sob condições, tal qual a alíquota zero, a teor o disposto no artigo 108, I, do CTN.

Deste modo, tendo em vista que a finalidade do artigo 178 do CTN é a da proteção do contribuinte frente ao arbítrio do Estado, de forma a preservar uma garantia constitucional – direito adquirido e ato jurídico perfeito – seu regime jurídico deve ser estendido por analogia a todas as técnicas de desoneração que atendam aos seus requisitos legais (prazo certo e atendimento de determinadas condições), em atenção ao artigo 108, inciso I, do CTN.

Ademais, o fato de um benefício fiscal ser concedido por prazo determinado e mediante determinadas condições permite que o contribuinte faça legítimas previsões considerando a norma desonerativa. É justamente essa previsibilidade advinda de normas que estabelecem benefícios fiscais por prazo certo e mediante determinadas condições que está inserida no princípio da segurança jurídica.

Com efeito, o núcleo do princípio da segurança compõe-se de diversas refrações, cada uma delas responsável por realizar, em certa medida, tal princípio diante de determinadas situações concretas.

Em apertada síntese, o princípio da segurança consiste em norma essencial à certeza sobre o direito vigente, permitindo ao indivíduo o planejamento de condutas conforme seus interesses, e oferecendo-lhe a garantia de que não será surpreendido pela incidência de outro regramento sobre as relações jurídicas em que se envolveu.

Atualmente, tem-se entendido que o conteúdo da segurança é resultado da integração de normas que estabelecem condutas diversas, que podem ser relacionadas à previsibilidade das consequências dos atos jurídicos ou à estabilidade do direito.

Ora, revogar uma norma que concedeu o direito à alíquota zero de PIS e COFINS por prazo certo e mediante determinadas condições claramente causa ofensa à segurança jurídica, na medida em que ceifa o contribuinte, no caso, a Impetrante, da necessária previsibilidade acerca dos efeitos jurídico tributários dos atos por ela praticados.

Perceba-se, não se trata de uma previsão lastreada em uma norma que estabelece um benefício tributário qualquer, revogável a qualquer tempo, desde que atendidos, evidentemente, o princípio da anterioridade ou anualidade, conforme o caso. A MP nº 690/2015 revogou alíquota zero estabelecida por prazo determinado e mediante determinadas condições que direcionaram toda uma atividade do contribuinte.

Quando o incentivo fiscal é estabelecido dessa forma, não há qualquer dúvida de que a segurança jurídica socorre o contribuinte que focou sua produção para o atendimento das condições necessárias ao aproveitamento da alíquota zero e pelo prazo em que legitimamente confiava que fosse perdurar.

Nessa mesma linha, sustenta-se que a revogação dos benefícios estabelecidos na Lei nº 11.196/2005 e renovados pela Lei nº 13.097/2015 contrariou a confiança legítima da Impetrante, que exige do Estado uma atuação, sobretudo, com moralidade e transparência, ainda mais quando diante de contribuinte que fez investimentos acreditando na contrapartida oferecida pela Administração Pública.

Com efeito, não se pode admitir que todo um panorama jurídico, que, inclusive, foi perpetrado até 31 de dezembro de 2018 por lei editada no ano de 2015 (lembre-se, a Lei 13.097/2015, que prorrogou a alíquota zero até o final de 2018 foi publicada em janeiro de 2015) simplesmente se esvaneça, deixando o contribuinte em um estado de surpresa absolutamente incompatível com um Estado Democrático de Direito.

A Medida Provisória nº 690/2015 constitui, em verdade, um ato atentatório à própria moralidade e à boa-fé objetiva da Impetrante, que amoldou todo um planejamento estratégico, investimentos e uma linha de produção confiando nas sucessivas prorrogações da Lei do Bem que, repita-se, neste mesmo ano teve seus benefícios prorrogados até o final de 2018.

Além disso, é nítido que a previsão legal de um incentivo fiscal por prazo certo e mediante determinadas condições fez nascer mais do que uma expectativa de direito à Impetrante, ela gerou o direito adquirido para a Impetrante de não recolher PIS e COFINS até 31/12/2018 desde que atenda às condições para fruição da citada alíquota zero.

Tal entendimento encontra amparo em precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que reconhecem o direito adquirido ao benefício fiscal condicionado e por prazo certo, quando atendidas as condições e dentro do prazo fixado para o benefício, ante à necessária proteção da confiança do contribuinte, conforme a ementa abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO CONDICIONADA E DEFERIDA A PRAZO CERTO. LIVRE SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 544 DO STF. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CF. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I – O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a isenção tributária, quando concedida por prazo certo e mediante o atendimento de determinadas condições, gera direito adquirido ao contribuinte beneficiado. Incidência da Súmula 544 do STF.

II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver

orientação consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida.

III – Agravo regimental improvido.

(RE 582926 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011, DJe-1 26/05/2011)

Especificamente sobre o tema em questão, o E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região entendeu que a revogação do benefício da alíquota zero do PIS e da COFINS pela MP nº 690/2015 contraria o princípio da proteção da confiança, devendo ser mantido até 31/12/2018, in verbis:

“(…) Pleiteia a agravante o restabelecimento do Programa de Inclusão Digital, benefício fiscal instituído pelos arts. 28 a 30 da Lei 11.196/05 (Lei do Bem), que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta das vendas a varejo de produtos eletroeletrônicos. O referido incentivo teve a vigência sucessivamente prorrogada (até 31.12.2018 pela Lei 13.097/2015), sendo, enfim, estancado por meio da MP 690/15, convertida na Lei 13.241/15. Verifica-se que, decorridos mais de 10 (dez) anos desde a criação, considerou o ente tributante que o incentivo – concedido sob a figura da “alíquota zero” – já cumprira seu objetivo, procedendo, então, à respectiva revogação por meio de medida provisória, devidamente convertida em lei. Cabe ressaltar, não ter aplicação ao presente caso o artigo 178 do CTN, já que o mesmo trata de isenção e não de alíquota zero, que são institutos jurídicos de natureza diversa. Todavia, em que pese isso, a pretensão da agravante não deixa de ser digna de proteção, na medida em que a revogação do Programa de Inclusão Digital, tal como ocorreu, fere o princípio da proteção da confiança, que como um soldado de reserva, revela toda a sua pujança no direito público, justamente para suprir as lacunas das garantias existentes no próprio Ordenamento Jurídico (DERZI, Modificações da 2009, São Paulo: Noeses, p. 592-593). (…) Aliás, nesse trecho, vale a citação dos ensinamentos de Misabel Deriz: “O princípio da proteção da confiança compreende o passado (ato gerador estatal da confiança), mas se projeta para o futuro. Nele estão envolvidos passado, presente e futuro. Quando as promessas públicas são traídas, a questão que se põe, de forma consistente, é: o que deverá atenuar as frustrações relativas àquilo que se teria alcançado, se não tivesse a intervenção do Estado, abortando a promessa, o incentivo, o benefício.” (DERZI, Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário, 2009, São Paulo: Noeses, p. 392-393). A promessa que existia do ente tributante, de se manter uma alíquota zero por prazo certo, foi o ato gerador estatal de confiança, que se projetava para o futuro até o dia 31.12.2018. Com base nisso, a agravante fez investimentos, com base na confiança gerada, investimentos esses que foram frustrados, com a quebra da promessa, pela revogação do benefício da alíquota zero pela MP 690/2015, dando azo, então, à invocação do princípio da proteção da confiança como a derradeira garantia e último soldado de reserva do contribuinte, já que a garantia do artigo 178 do CTN somente se aplica às isenções. Nesse sentido, inclusive, já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça, verbis: AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. PROGRAMA DE INCLUSÃO DIGITAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. TUTELA RECURSAL PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA (PIS E COFINS). GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA. (…) 4. A revogação do Programa de Inclusão Digital, sem dúvida, arranha o princípio da confiança, que deve ser preservado no sistema tributário. Em outras palavras, o contribuinte tem expectativas que devem ser conservadas. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt na SLS 2.161/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/11/2016, DJe 06/12/2016). (Negritei). (…) Presente ofensa direta aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos representados pela autora quando revogados os artigos 28 a 30 da Lei 11.196/2005 pelo art. 9º da MP 690/2015, convertida na Lei 13.241, de 30/12/2015. Não bastante isso, tal revogação agride expressamente o disposto no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição ao violar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. (…) O periculum in mora também resta evidente, haja vista encontrar-se a agravante sujeita a realizar o pagamento do tributo indevido, o que pode comprometer sua saúde financeira. Pelo exposto, presentes os requisitos previstos no art. 300 do NCPC, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DA PRETENSÃO RECURSAL, com base no art. 1.019, I, do NCPC, para suspender a exigibilidade da cobrança dos tributos em questão, nos termos do art. 151, V, do CTN, afastando a aplicação do art. 9º da MP 690/2015, restabelecendo a vigência do art. 5º da Lei 13.097/2015 e assegurando a fruição do benefício fiscal até decisão final do processo ou até 31.12.2018. Comunique-se ao Magistrado de origem acerca desta decisão. Publique-se. Intime-se. Brasília, 16 de março de 2017. Juiz Federal Eduardo Morais da Rocha Relator Convocado” (destacamos) (AI nº 0039686220164010000)

Portanto, sob a perspectiva dos princípios da segurança jurídica, da moralidade, da boa-fé objetiva e do direito adquirido ao regime de alíquota zero de PIS e COFINS estabelecido pela Lei nº 13.097/2015, é inválida a revogação dos artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/05 pretendida pela MP nº 690/2015, convertida na Lei nº 13.241/2015, devendo ser mantido o referido benefício fiscal até o dia 13/12/2018.

Autor: Márcio dos Anjos  

O Governo do Estado de São Paulo instituiu o Programa Especial de Parcelamento (PEP), regulamentado pelo Decreto nº 64.564, publicado em 06 de novembro de 2019, que permite aos contribuintes a liquidação de débitos de ICMS em até 60 (sessenta) parcelas, com a redução de multa e juros de débitos em decorrência de fatos geradores que tenham ocorrido até 31 de maio de 2019.

Conforme anteriormente autorizado pelo Convênio ICMS                 nº 152/2019, o Programa abrange débitos inscritos ou não em dívida ativa, até mesmo aqueles que estão em fase de execução fiscal.

Há também a possibilidade de serem parcelados débitos de ICMS originados de operações sujeitas à substituição tributária. Porém, o Governo Paulista restringiu esse parcelamento somente em até 6 (seis) vezes, com redução de 50% a título de multa e 40% a título de juros.

Para a situação de liquidação do débito à vista, o PEP prevê a possibilidade de redução de 75% (setenta e cinco por cento) do valor das multas punitivas e moratórias e de redução de 60% (sessenta por cento) do valor dos juros.

Para aqueles contribuintes que pretendem liquidar o débito em até 60 (sessenta) parcelas mensais, o PEP prevê a redução de 50% (cinquenta por cento) do valor das multas punitivas e moratórias e a redução de 40% (quarenta por cento) do valor dos juros. Também, estão previstos os seguintes acréscimos financeiros:

  1. 0,64% (sessenta e quatro centésimos por cento) ao mês para pagamento em até 12 (doze) parcelas;
  2. 0,80% (oitenta centésimos por cento) ao mês para pagamento em 13 (treze) a 30 (trinta) parcelas;
  3. 1,00% (um por cento) ao mês para pagamento em 31 (trinta e uma) a 60 (sessenta) parcelas.

Outra grande novidade prevista no PEP são para os débitos não inscritos em dívida ativa, exigidos por meio de Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM), prevendo-se a redução adicional e cumulativa ao valor da multa punitiva, com desconto de: (i) 70% (setenta por cento) se o pagamento for efetuado até 15 dias da notificação da lavratura do AIIM; (ii) 60% (sessenta por cento) se o pagamento for efetuado no período de 16 até 30 dias da notificação da lavratura do AIIM, e; (iii) 25% (vinte e cinto por cento) para os demais casos.

O PEP também prevê a redução dos honorários advocatícios para 5% (cinco por cento) do valor do débito fiscal.

Importante frisar que não estão abrangidos no PEP os débitos referentes ao adicional do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOEP.

Em relação ao método e prazo de adesão ao PEP, o Decreto disponibiliza o link de acesso eletrônico www.pepdoicms.sp.gov.br, no qual o contribuinte deve acessar, efetuar o login no sistema e selecionar os débitos a serem incluídos no programa, podendo ser efetuado somente entre os dias 07 de novembro de 2019 a 15 de dezembro de 2019.

O parcelamento será considerado rompido se o contribuinte: (i) desrespeitar as regras contidas no próprio Decreto; (ii) deixar de efetuar o pagamento de 4 (quatro) parcelas, consecutivas ou não, excetuando-se a primeira; (iii) deixar de efetuar o pagamento de 3 (três) parcelas, após o vencimento da última prestação do parcelamento; (iv) não comprovar a desistência e o recolhimento de custas de ações por ele ajuizados no âmbito judicial; (v) efetuar declaração incorreta na data de adesão; (vi) descumprir as obrigações impostas pela Secretaria da Fazenda e Planejamento e Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

Além das hipóteses mencionadas de exclusão do PEP, há expressa previsão de impossibilidade de liquidação do parcelamento com a utilização de: (i) créditos cumulados; (ii) valores a serem ressarcidos pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a título de ICMS; (iii) créditos decorrentes de precatórios.

Seguindo a orientação do Convênio, o Decreto permite a migração de saldo remanescente de parcelamentos anteriores com ressalvas, dentre elas, se o contribuinte aderiu ao Programa de Parcelamento Incentivado (PPI), instituído pelos Decretos nºs 58.811 de 2012, 60.444 de 2014,  61.625 de 2015 e 62.709 de 2017, somente poderá migrar de parcelamento se preenchidos os requisitos: (i) ter havido rompimento do parcelamento até 30 de junho de 2019; (ii) os débitos estarem inscritos em dívida ativa.

Sendo assim, verifica-se que o PEP traz descontos consideráveis para as multas e juros relacionados aos débitos de ICMS, sendo uma excelente oportunidade para que os contribuintes paulistas que possuem débitos de ICMS regularizem sua situação perante o fisco.

Autores: Márcio dos Anjos  

São inconstitucionais os juros de mora calculados acima da SELIC, tal como ocorre na cobrança de crédito tributário com os juros previstos na Lei nº 13.918/09.

Na redação original da Lei Estadual n.º 6.374/89, os tributos estaduais cobrados pelo Estado de São Paulo eram expressos em Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (UFESP), corrigido o valor pelo Índice de Preço ao Consumidor (IPC).

Além da correção monetária correspondente à variação da UFESP, incidiam sobre os débitos tributários em atraso juros de mora no patamar de 1% ao mês, calculados pro rata die. Referida taxa de juros foi modificada pela Lei n.º 10.619/2000, quando os débitos estaduais passaram a se sujeitar à Taxa Selic.

A partir de 23/12/09, todavia, os juros incidentes sobre o crédito tributário no Estado de São Paulo passaram a ser calculados pela metodologia introduzida pela Lei nº 13.918/09, que estabeleceu índice diário de 0,13% (treze centésimos por cento), que poderia alcançar o absurdo percentual de 47,45% (quarenta e sete inteiros e quarenta e cinco centésimos por cento) ao ano.

Os índices foram sofrendo alterações ao longo dos anos, mas permanecendo sempre em elevados percentuais. A Lei nº 13.918/09 alterou o art. 96, § 5º, da Lei nº 6.374/89, que “Dispõe sobre a instituição do ICMS”, para estabelecer a SELIC como piso da taxa de juros incidente sobre o crédito tributário relativo àquele tributo:

“Artigo 96 – O imposto fica sujeito a juros de mora, não capitalizáveis, que incidem:

(...)

§ 5º – Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC”.

Além da clara desvirtuação da natureza dos juros, que deveriam apenas recompor os potenciais frutos do capital inviabilizados pela sua indisponibilidade, e que passaram a servir ao interesse arrecadatório da Fazenda Pública, a taxa de juros estabelecida pela Lei nº 13.918/09 incorreu em patente inconstitucionalidade.

O art. 24, I, §§ 1º e 3º, da Constituição[1], disciplinou a competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal, para legislar sobre direito financeiro. Prevenindo eventuais conflitos de competência, outorgou à União poderes para definir as normas gerais em relação a cada um dos temas especificados no referido dispositivo.

Neste cenário, teriam os estados membros autonomia para disciplinarem as matérias sujeitas à competência concorrente, limitada às diretrizes gerais traçadas pela União.

No exercício de sua competência para definir normas gerais de direito financeiro, veio a União, através da Lei nº 9.065/95, disciplinar os juros incidentes sobre o crédito tributário, estabelecendo a Taxa SELIC como índice oficial[2]. Por derivar de uma norma geral da União, instituída no campo da competência concorrente, não poderiam os estados membros deixar de observar os limites ali definidos.

O Estado de São Paulo, no entanto, contrariou esta regra ao fixar a SELIC, não como teto, mas, sim, como piso da taxa de juros por ele aplicada.

A inconstitucionalidade da aplicação dos juros em índices superiores ao da SELIC é tão patente, que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0170909-61.2012.8.26.0000, veio conferir interpretação da Lei nº 13.918/09 em conformidade com a Constituição, para limitar os juros nela previstos. Confira-se o seguinte trecho do acórdão, o qual já transitou em julgado:

“Forçoso concluir, daí, na esteira dos julgados do Pretório Excelso aludidos linhas atrás, que os Estados podem estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos fiscais; mas por se tratar de um campo de competência concorrente, a que se refere o artigo 24 da Constituição Federal, não poderão eles estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na cobrança dos seus créditos.

(…)

Em suma, pela razão formal, é manifesta a invalidade de taxas superiores à Selic definidas na lei estadual vigente.”

Fixou-se o entendimento de que os juros estaduais não poderiam superar os índices federais, de modo que as taxas previstas na Lei nº 13.918/09 ficariam limitadas à SELIC.

Prevaleceu o mesmo raciocínio que havia sido empregado pelo c. STF no julgamento da ADI nº 442, onde restou decidido que os índices de correção monetária aplicados pelo Estado de São Paulo, sob a perspectiva da competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para disporem sobre Direito Financeiro, não poderiam superar os índices de atualização federais.

Portanto, não residem dúvidas quanto à iliquidez do crédito tributário acrescido de juros previstos pela Lei nº 13.918/09.  

Neste contexto, veio a Subprocuradoria Geral do Contencioso Tributário-Fiscal do Estado de São Paulo, expedir a Orientação Normativa SubG-CTF nº 01, de 01 de junho de 2016, em que autoriza a “não interposição de recurso de apelação, recurso especial e recurso extraordinário em face de decisão judicial que afasta a cobrança dos juros nos termos da Lei 13.918/09, limitando-os à taxa SELIC”, não havendo margem para a defesa da aplicação dos referidos juros pelo Estado de São Paulo no âmbito judicial.

Diante deste revés perante a jurisprudência, o próprio Estado de São Paulo, com base na Lei nº 16.497/2017, alterou o art. 96, da Lei nº 6.374/89[3], para estabelecer a SELIC como a taxa de juros incidentes sobre o crédito tributário relativo a ICMS.

Ocorre que até o advento da referida lei, todos os créditos tributários inadimplidos foram indevidamente acrescidos pela inconstitucional taxa de juros, cabendo o manejo de diversas medidas judiciais para decotar os juros cobrados a mais até então.

Em que pese a jurisprudência ter limitado os juros sobre os créditos tributários de ICMS à SELIC, tendo o Estado de São Paulo, ulteriormente, incorporado essa regra, seguem sendo, todavia, aplicados juros inconstitucionais sobre outros tributos inadimplidos.

O art. 20, §§ 1º e 3º da Lei nº 10.705/2000[4], que “Dispõe sobre a instituição do Imposto sobre Transmissão “Causa Mortis” e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD”, estabelece que os juros de mora serão equivalentes à taxa SELIC, não podendo, todavia, serem inferiores a 1% (um por cento) ao mês. A mesma previsão foi incorporada pelo art. 28, § 3º, da Lei nº 13.296/2008[5], que “Estabelece o tratamento tributário do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores – IPVA”, e, também, pelo art. 13, §§ 1º e 2º da Lei nº 15.266/2013[6], que “Dispõe sobre o tratamento tributário relativo às taxas no âmbito do Poder Executivo Estadual.

Como se pode notar, estabeleceu o Estado o limite mínimo de 1% (um por cento) para os índices dos juros de mora incidentes sobre os créditos tributários relativos a ITCMD, IPVA e taxas.

Embora tenha o e. TJSP julgado especificamente a incidência dos juros de mora sobre o ICMS, na citada arguição de inconstitucionalidade, o entendimento ali manifestado se estende a todos os créditos tributários, considerando a premissa adotada de que, no exercício da competência concorrente, não poderiam os Estados extrapolarem os limites definidos pela União em suas normas gerais de Direito Financeiro.

Assim, para todo tributo, segue definida a SELIC como índice máximo de juros.

Desse modo, nos meses em que a SELIC for inferior a 1% (um por cento), o que, inclusive, tem sido a regra nos últimos anos, serão os juros cobrados pelo Estado de São Paulo sobre os créditos tributários devidos a título de ITCMD, IPVA e taxas, inconstitucionais na proporção que a superar.

Portanto, persiste o interesse dos contribuintes de ITCMD, IPVA e taxas em discutir judicialmente a aplicação dos juros sobre os créditos tributários relativos a esses tributos. 

Autor: Marcio Miranda Maia 


[1] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

 I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;

(…)

§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.

§ 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”.

[2] Art. 13. A partir de 1º de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a redação dada pelo art. 6º da Lei nº 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei nº 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a.2, da Lei nº 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente.

[3] “Artigo 96 – O montante do imposto ou da multa, aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que incidem:

(…)

§ 1º – A taxa de juros de mora é equivalente:

1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente”;

[4] Artigo 20 – Quando não pago no prazo, o débito do imposto fica sujeito à incidência de juros de mora, calculados de conformidade com as disposições contidas nos parágrafos deste artigo.

§ 1º – A taxa de juros de mora é equivalente:

1. por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais, acumulada mensalmente;

2. por fração, a 1% (um por cento).

(…)

§ 3º – Em nenhuma hipótese, a taxa de juros prevista neste artigo poderá ser inferior a 1% (um por cento) ao mês”.

[5] Artigo 28 – O montante do imposto recolhido a destempo fica ainda sujeito a juros equivalentes, por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente.

(…)

§ 3º – Em nenhuma hipótese a taxa de juros será inferior a 1% (um por cento) ao mês”

[6] Artigo 13 – Quando não recolhido no prazo, o valor devido
ficará sujeito a:

(…)

§ 1º – A taxa de juros de mora, que será divulgada mensalmente pelo Poder Executivo, é equivalente:

1 – por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente;

(…)

§ 2º – Em nenhuma hipótese a taxa de juros será inferior a 1% (um por cento) ao mês”.

Na quinta-feira (17-10-2019), foi publicada no Diário Oficial da União a Medida Provisória n. 899-2019, também conhecida como MP do Contribuinte Legal, que disciplina as hipóteses de transação entre o Fisco Federal e devedores.

A transação é instituto jurídico que possibilita às partes de um litígio porem fim a ele, mediante concessões mútuas. Embora esteja expressamente prevista como modalidade de extinção do crédito tributário nos arts. 156, III, e 171, do CTN, até a publicação da citada Medida Provisória, com exceção dos parcelamentos específicos e temporários de créditos tributários, não havia regulamentação legal ampla da transação no âmbito tributário.

De acordo com a MP n. 899-2019, a União, em juízo de conveniência e oportunidade, poderá celebrar transação com devedores, nos limites da norma, quando houver interesse público, tanto na modalidade individual, quanto por adesão relativamente à cobrança da dívida ativa, aos casos de contencioso judicial ou administrativo tributário e aos de contencioso administrativo tributário de baixo valor.

Poderão ser objeto de transação os créditos tributários não judicializados sob administração da Secretaria Especial Receita Federal do Brasil, as dívidas ativas e os tributos da União sob cobrança da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, as dívidas ativas de autarquias e fundações públicas federais cobradas pela Procuradoria Geral Federal e outros créditos cuja cobrança seja de competência da Procuradoria Geral da União.

A transação poderá ser proposta pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pelo próprio devedor, pela Procuradoria Geral Federal e pela Procuradoria Geral da União. Em todo caso, o devedor não poderá utilizar a transação de forma abusiva, utilizar pessoa interposta para ocultar bens, onerar ou alienar bens sem comunicar a Fazenda Pública, e deverá renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem ações judiciais que tenham por objeto os créditos incluídos na transação.

A transação poderá dispor sobre descontos em créditos inscritos em dívida ativa classificados, a critério exclusivo da autoridade fazendária, como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, os prazos, a forma de pagamento, e o oferecimento e substituição das garantias. Não será, todavia, permitida a cumulação das reduções previstas na citada MP com outras que alcancem os créditos transacionados.

Segundo o texto, é vedada a transação que envolva redução do montante principal do crédito, das multas aplicadas nos lançamentos de ofício, da Lei n. 9.430-96, quando verificada a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, e na hipótese de falta de lançamento do IPI, quando verificadas as circunstâncias agravantes da Lei n. 4.502-64, e das de natureza penal, além dos créditos do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições relativos ao Simples Nacional, do FGTS, e não inscritos em dívida ativa.

A proposta de transação deve observar, em regra, prazo de quitação não superior a 84 meses desde a sua formalização, e a redução não poderá ultrapassar 50% do valor total dos créditos transacionados. Para pessoas naturais, microempresas e pequenas empresas, o prazo para quitação poderá ser de até 100 meses e a redução poderá alcançar até 70%.

Além disso, a transação não suspenderá a exigibilidade dos créditos tributários ou o trâmite das execuções fiscais, embora seja possível se suspender o processo por convenção das partes. Quando envolver moratória ou parcelamento, contudo, aplicar-se-á a hipótese de suspensão de exigibilidade prevista no art. 151, I e VI, do CTN.

A transação será rescindida quando forem descumpridas as suas condições, constatado ato tendente ao esvaziamento patrimonial do devedor, ainda que realizado antes da celebração da transação, falir ou for extinta por liquidação a pessoa jurídica transigente ou ocorrer alguma hipótese adicional de rescisão estabelecida no termo de transação. Será preservada, entretanto, a transação se, no prazo de 30 dias contados da notificação sobre alguma das hipóteses de rescisão, o devedor regularizar o vício que lhe foi imputado. No mesmo prazo poderá, também, apresentar defesa.

Ainda, de acordo com a MP, a rescisão implicará a exclusão de todos os benefícios estabelecidos na transação e a cobrança integral das dívidas, abatidos os valores pagos, e autorizará a Fazenda Pública a requerer a convolação de recuperação judicial em falência ou ajuizar ação de falência.

Além da hipótese geral de transação, a MP n. 899-2019 estabeleceu a hipótese especial de transação resolutiva de litígios judiciais tributários ou aduaneiros que versem sobre relevante e disseminada controvérsia jurídica, que será regulamentada através de edital, e que será celebrada apenas quando houver ação judicial pendente de julgamento definitivo relativamente à tese objeto da transação.

A adesão, nesses casos, implicará a confissão dos débitos abrangidos pela transação e o sujeito passivo da obrigação deverá renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as ações judiciais, e desistir das impugnações e recursos administrativos, também renunciando ao direito em que se fundem.

Ainda, de acordo com essa hipótese de transação, a apresentação do pedido de adesão suspende o trâmite dos processos administrativos, porém, não suspende a exigibilidade dos créditos tributários em discussão.

Importante observar que não será formulada nova transação sobre a mesma controvérsia jurídica que tenha sido objeto de transação anterior. Também é vedada transação quando o ato ou a jurisprudência for integralmente desfavorável à Fazenda Nacional, nos casos em que for dispensada a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional de contestar, oferecer contrarrazões e interpor recurso, ou autorizada a desistir de recursos já interpostos, ou, quando a jurisprudência for integralmente favorável à Fazenda Nacional, nas hipóteses em que dispositivo for declarado inconstitucional pelo STF em controle difuso de constitucionalidade, tenha sido suspenso por Resolução do Senado Federal, ou haja súmula vinculante sobre o tema, e decidido em sede de repercussão geral ou de recurso repetitivo pelos tribunais superiores.

A transação resolutiva de litígios judiciais tributários ou aduaneiros será rescindida quando contrariar decisão judicial definitiva prolatada antes da sua celebração, for comprovada a existência de prevaricação, concussão ou corrupção passiva na sua formação, ocorrer dolo, fraude, simulação ou erro essencial quanto à pessoa ou ao objeto do conflito, ou quando for inobservada quaisquer disposições da Medida Provisória ou do edital.

Por fim, vale destacar que a adesão à proposta de transação não autoriza a restituição ou compensação de valores pagos, compensados ou incluídos em parcelamentos anteriormente à celebração do respectivo termo.

Como se pode notar, além de inédito, o tema disciplinado pela MP 899-2019 é de grande importância para o Direito Tributário, na medida em que cria condições e segurança para se extinguir controvérsias tributárias, que, muitas vezes, ocupam desnecessariamente a já sobrecarregada estrutura Estatal e custam caro aos contribuintes.

Autores: Márcio dos Anjos

O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ celebrou o Convênio ICMS nº 152/2019, que permite ao Estado de São Paulo a criação de programa de parcelamento de débitos de ICM e ICMS, e dispensar ou reduzir multas e demais acréscimos legais, decorrentes de fatos geradores ocorridos até 31 de maio de 2019.

Conforme texto publicado no Diário Oficial da União na última sexta-feira (11/10), o programa de parcelamento, a ser instituído pelo Estado de São Paulo, pode abranger débitos constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa. O texto não prevê expressamente a possibilidade de parcelamento dos débitos originados de operações sujeitas à substituição tributária, porém, tampouco restringe essa hipótese, ficando a cargo do Estado regulamentá-la.

 Além disso, estabeleceu-se a possibilidade de redução da multa punitiva ou de mora, e dos acréscimos legais, que será maior caso o pagamento seja efetuado em parcela única. Neste caso, a redução da multa poderá chegar a 75% (setenta e cinco por cento), enquanto os demais encargos seriam reduzidos em até 60% (sessenta por cento).

Para os contribuintes que não puderem efetuar o pagamento em única parcela, existe a opção de adesão ao parcelamento de até 60 (sessenta) parcelas, iguais e sucessivas, com redução de até 50% (cinquenta por cento) da multa e 40% (quarenta por cento) dos acréscimos legais.

Conforme o prazo de parcelamento, seriam aplicados juros de até:

  1. 0,64% (sessenta e quatro centésimos por cento) para pagamento em até 12 (doze) parcelas;
  2. 0,80% (oitenta centésimos por cento) para pagamento em 13 (treze) a 30 (trinta) parcelas;
  3. 1,00% (um por cento) para pagamento em 31 (trinta e uma) a 60 (sessenta) parcelas;

Não obstante os inegáveis benefícios previstos para o programa de parcelamento autorizado, deve-se aguardar a sua regulamentação pelo Estado de São Paulo no que se refere aos juros a serem aplicados. Isso porque há jurisprudência sedimentada de que os juros aplicáveis não podem ser superiores à Taxa SELIC e, caso tal parâmetro não seja respeitado,  caberá o questionamento judicial.

Em relação às demais regras contidas no Convênio, como já instituído em programas anteriores, a adesão ao parcelamento fica condicionada à desistência de ações que tramitam no âmbito administrativo e no Poder Judiciário, com a renúncia do direito em que se fundam.   

Em relação ao prazo de adesão ao parcelamento, o Convênio dispõe que ele será regulamentado pela legislação estadual, porém, não poderá extrapolar a data de 15 de dezembro de 2019.

Em relação às hipóteses de exclusão do programa,  estabeleceu-se que o parcelamento será revogado se o contribuinte: (i) desrespeitar as regras contidas no próprio Convênio; (ii) deixar de efetuar o pagamento de 3 (três) parcelas, sucessivas ou não; (iii) descumprir regras a serem estabelecidas pelo Estado de São Paulo.

Também se vedou a inclusão de débitos anteriormente incluídos nos parcelamentos previstos no Convênio ICMS 51/07, de 18 de abril de 2007, Convênio ICMS 108/12, de 28 de setembro de 2012, Convênio ICMS 117/15, de 17 de outubro de 2015 e Convênio ICMS 54/17, de 9 de maio de 2017, que estejam em andamento regular.

De todo modo, ainda que seja preciso se aguardar a regulamentação do parcelamento pelo Estado de São Paulo, já se pode adiantar que, caso sejam mantidos os benefícios previstos no Convênio ICMS nº 152/2019, será uma grande oportunidade para os contribuintes que têm interesse em quitar seus débitos fiscais de ICMS.

Autores: Márcio dos Anjos

As pessoas jurídicas de direito privado que estão inseridas na condição de empregadoras estão sujeitas ao recolhimento da Contribuição Social instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001¹.

Tal contribuição é devida pelos empregadores nas hipóteses de demissões de empregados sem justa causa e possui alíquota de 10% sobre a totalidade dos depósitos referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Assim sendo, extrai-se também do artigo 4º da supramencionada lei o seguinte:

“Art. 4º Fica a Caixa Econômica Federal autorizada a creditar nas contas vinculadas ao FGTS autorizada a creditar nas contas vinculadas ao FGTS, a expensas do próprio Fundo, o complemento de atualização monetária resultante da aplicação, cumulativa, dos percentuais de dezesseis inteiros e sessenta e quatro centésimos por cento e de quarenta e quatro inteiros e oito décimos por cento, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990 (…).”

Assim, tem-se que o propósito da Contribuição em tela era o de cobrir o déficit causado pela atualização monetária insuficiente ocorridas nas contas vinculadas ao FGTS no período de 1º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e no mês de abril de 1990, época da edição dos denominados “Plano Verão” e “Plano Collor I”, referentes ao cumprimento de atualização monetária da aplicação dos percentuais de 16,64% e 44,8%, respectivamente, por força de decisão proferida em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 248.188/SC e 226.855/RS, conforme se observa da exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar nº 110/2001:

“Temos a honra de submeter a elevada consideração de Vossa Excelência a anexa minuta do Projeto de Lei Complementar que autoriza o crédito, nas contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, dos complementos de atualização monetária de correntes de decisão do Supremo Tribunal Federal, sob condição da aprovação da contribuição social de 10% (dez por cento) dos depósitos do FGTS, devida nos casos de despedida sem justa causa, e da contribuição social de 0,5% (cinco décimos por cento), incidente sobre a folha de pagamento, ora propostas.

(…)

O reconhecimento por parte do Poder Judiciário de que os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foram corrigidos a menor na implementação os Planos Verão e Collor I, teve o efeito de aumentar o passivo do FGTS sem o correspondente aumento do ativo necessário para evitar um desequilíbrio patrimonial no Fundo.

Diante dessa decisão da Justiça, e devido a possibilidade de que um número excessivamente elevado de trabalhadores ajuizasse demandas para correção dos saldos na mesma proporção, o que teria efeito de paralisar o processo judiciário no País, Vossa Excelência decidiu estender a todos os trabalhadores a correção automática de seus saldos, independentemente de decisão judicial. Isto criou uma necessidade de geração do patrimônio no FGTS da ordem de R$ 42 bilhões.

(…)

Foi exatamente para evitar tais desdobramentos que Vossa Excelência decidiu que a conta não poderia ser paga exclusivamente pelo Tesouro Nacional e promoveu, com as centrais sindicais e confederações patronais que participam do Conselho Curador do FGTS, um processo de negociação que viabilizasse a pagamento do montante devido aos trabalhadores.

No processo de negociação várias propostas foram apresentadas e discutidas pelas partes envolvidas.

A proposta daí resultante pode ser resumida da seguinte forma:

– contribuição social devida nos casos de despedida sem justa causa, destinada ao FGTS, dos 10% dos depósitos referentes ao Fundo;

– criação de uma contribuição social de 0,5% sobre a folha de salários das empresas não participantes do Simples, destinada ao FGTS (não abrangendo pessoas físicas empregadores de empregados domésticos e de empregados rurais);

– utilização de parte das disponibilidades existentes no FGTS;

– deságio de 10% a 15% concedido pelos trabalhadores com complementos de atualização monetária cujos valores estejam acima de R$ 1.000,00;

– contrapartida do Tesouro Nacional correspondente a R$ 6 bilhões.

(…)”.

O tributo em comento, tratando-se de Contribuição Social, para ser instituído depende de uma finalidade prévia e constitucional. Nesse sentido está redigido o artigo 149 da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.”

É de suma importância observar que exaurida tal finalidade, a validade da contribuição se encerra. Assim caminha o entendimento do STF, conforme transcrito no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 2.556-2, em cujo voto o Ministro Joaquim Barbosa concluiu que, apesar de o exaurimento da finalidade da referida contribuição dever ser verificado em outro momento que não naquele (quando da instituição do tributo ora em debate), as contribuições sociais justificam-se apenas se preservadas a destinação e a finalidade para a qual foram criadas, conforme excerto abaixo colacionado:

“Para o administrado, como contribuinte ou cidadão, a cobrança de contribuições somente se legitima se a exação respeitar os limites constitucionais e legais que a caracterizam.

Assim, a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e sua finalidade. Aufere-se a constitucionalidade superveniente da contribuição pelo suposto atendimento da finalidade à qual o tributo fora criado, julgo prejudicadas estas ações diretas de inconstitucionalidade em relação ao tributo instituído no art. 2º da LC 110/2007. Conheço das ações quanto aos demais artigo impugnados, julgando-as parcialmente procedentes, para declarar inconstitucionalidade do art. 14, caput, I e II da referida Lei Complementar, no que se refere à expressão “produzindo efeitos”. (STF, ADI 2556, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19/09/2012)

Dessa forma, levando-se em conta que a Caixa Econômica Federal atestou o reequilíbrio das contas após a condenação da União à observância dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor, sem que houvesse perda de liquidez do fundo, é latente que a contribuição perdeu sua finalidade, e, assim sendo, com base no entendimento da Corte Suprema sua imposição ao contribuinte é inconstitucional.

Paralelamente à ADI  nº 2.556, tramita no STF com repercussão geral reconhecida, o Recurso Extraordinário (RE) nº 878.313, onde nos termos do Relator Ministro Marco Aurélio “a controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.”

Desse modo, considerando que o entendimento da Corte Maior é, de certa forma, compatível com os interesses do contribuinte da referida Contribuição, são claras as chances do contribuir ver-se livre dessa injusta e inconstitucional exação.
1 -“Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.”
Autor: Marcio Miranda Maia
Sócio proprietário na Maia & Anjos Advogados

Sempre em voga, o tema da “guerra fiscal”, situação na qual os Estados e o Distrito Federal, com o fito de atrair investimento e movimentar a economia local, conferem benesses fiscais sem observar as diretrizes constitucionais, inaugura um capítulo que promete pôr fim a anos de disputas e, principalmente, cessar os efeitos colaterais desse embate federativo, materializado, para o contribuinte, na glosa de crédito do imposto devidamente escriturado.

É de conhecimento corrente que a concessão de isenções, benefícios e incentivos somente será válida se for amparada por convênios celebrados e ratificados por todos os Estados e pelo Distrito Federal no âmbito do CONFAZ.

 E justamente em razão da burocracia e dificuldade para sua validação, muitas vezes os Estados optam por concedê-los de forma unilateral. Por consequência, como medida combativa, os demais Estados desconsideram os créditos oriundos de operações interestaduais, sob o argumento de que, além da patente inconstitucionalidade do benefício, não houve cobrança de ICMS na origem, motivo pelo qual não haveria como reconhecer o crédito escriturado na entrada da mercadoria no estabelecimento do destinatário.    Espera-se, contudo, que essa situação de insegurança jurídica esteja terminada. O contribuinte paulista autuado com fundamento na Portaria CAT nº 36/2004, “que esclarece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais de ICMS não autorizados por convênio […]”, poderá, atendidas as condições da Resolução Conjunta SFP/PGE nº 1/2019, amparada pela Lei Complementar 160/2017 e pelo Convênio ICMS nº 190/2017, extinguir pendências junto à SEFAZ/SP e à PGE/SP, desde que comprove, em síntese: (i) a efetividade das operações, (ii) que os Estados que concederam os benefícios publicaram os

atos normativos em seus respectivos diários oficias, (iii) o registo e depósito na Secretaria Executiva do CONFAZ da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, incentivos ou benefícios, por cada Estado.

Adicionalmente, exige-se, também, a desistência de eventuais defesas apresentadas no contencioso administrativo ou judicial.

De acordo com a Resolução, poderão pleitear o cancelamento das autuações ou da inscrição em dívida ativa os contribuintes cujos Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIM) já foram julgados ou estão pendentes de julgamento, tanto na esfera administrativa quanto na judicial. Nesse caso, o processo (administrativo ou judicial) ficará sobrestado até que seja proferida decisão acerca do reconhecimento dos créditos.

Acredita-se, ainda, conquanto a Resolução não aborde a possibilidade de extinção de débitos de ICMS incluídos em parcelamento — situação em que o contribuinte confessa a existência da dívida — ser viável pleito para o seu cancelamento. Isto porque o STJ tem entendimento consolidado no sentido de que a confissão da dívida não impede o contribuinte de requerer a revisão dos aspectos jurídicos da obrigação tributária. Assim, ao se convalidar a relação jurídica que teria originado a cobrança, não há mais que se falar em obrigação tributária, perecendo, com isso, a obrigação de pagamento. 

Não há como negar que a mudança na legislação que gravita em torno da “guerra-fiscal” impactará positivamente no caixa do contribuinte paulista, pois importa concreta chance de extinguir dívidas de ICMS.

Autores:  Márcio dos Anjos

 

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, através de sua 1ª Seção, ao julgar os Recursos Especiais 1.638.772, 1.624.297 e 1.629.001, submetidos ao rito de Recurso Repetitivo, fixou a tese de que “os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), instituída pela Medida Provisória 540/2011, convertida na Lei 12.546/2011”.

Decidiu-se, de forma unânime, que a controvérsia possui semelhanças com o caso julgado no Recurso Extraordinário 574.706 pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que decidiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Assim como o ICMS, a CPRB não é incorporada ao patrimônio do contribuinte e constitui mero ingresso na caixa, cujo destino são os cofres públicos. Ou seja, a CPRB não representa receita do contribuinte e, portanto, não deve servir como base de cálculo para o PIS e a Cofins.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN diz ainda não ser possível mensurar o impacto econômico da decisão aos cofres públicos.

Como o que foi decidido pelo STJ, em sede de Recurso Repetitivo, não vincula a Administração Pública, é necessário ingressar com ação judicial para recuperar o crédito de ICMS indevidamente pago.

Autor: Marcio Miranda Maia 

Foi publicada, no dia 24 de abril, a decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que definiu o conceito de insumos aplicável aos créditos de PIS e COFINS não cumulativos.

O princípio da não cumulatividade tem como objetivo permitir que o contribuinte abata ou compense do valor do tributo devido, o tributo já pago nas etapas anteriores de produção e/ou comercialização.  

A sistemática de não cumulatividade do PIS e da COFINS foi instituída, respectivamente, pelas leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Nos termos das leis, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, do valor apurado a título das contribuições.

Ocorre que não foi atribuído por nenhuma dessas leis o conceito do termo “insumo”. Em face disso, surgiram diversas discussões acerca do seu sentido e da sua interpretação.

Através das Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004, a Secretaria da Receita Federal – SRF – disciplinou o termo “insumos”, fixando uma interpretação restritiva. A interpretação fiscal se dava conforme a legislação aplicável ao Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI – qual seja: são “insumos” utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, tão somente, a matéria-prima, o produto intermediário, o material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado.

Essas Instruções Normativas, então, restringiram o conceito, adaptando-o do que consta no Regulamento de IPI, que, por sua vez, tem estrutura, base de cálculo, incidência e finalidade completa e absolutamente distinta do PIS e da COFINS.

Diante desse cenário, a questão foi levada ao judiciário por contribuintes inconformados com a interpretação que vinha sendo utilizada pelo fisco. Em sua grande maioria, os contribuintes entendiam que deveria haver uma interpretação de forma ampla, que abrangesse quaisquer custos ou despesas necessárias à atividade da empresa, nos termos da legislação do Imposto de Renda – Pessoa Jurídica – IRPJ.

Argumentou-se que a correta interpretação do termo insumo deve alcançar os custos gerais de fabricação e as despesas gerais comerciais, imprescindíveis para o todo da atividade produtiva, embora não estejam diretamente relacionados à atividade final da empresa.

O STJ, então, ao julgar o REsp nº 1.221.170, sob o prisma dos recursos repetitivos, adotou um entendimento intermediário, segundo o qual o conceito de insumo deve ser avaliado considerando a essencialidade ou relevância do bem ou serviço. A Corte Superior destacou que ao interpretar o termo de forma restritiva, a Fazenda desnaturou o sistema de não cumulatividade e limitou indevidamente o conceito.

Assim, as Instruções Normativas 247/2002 e 404/2004 não constituem mais fundamento legítimo para interpretação do conceito de insumo, tendo sido consideradas ilegais pelo STJ. Destaca-se que, por ter sido tomada a decisão sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento deve ser observado pelos órgãos administrativos, como é o caso da Receita Federal do Brasil – RFB.

Agora, para a determinação do que é insumo, é necessário analisar cada caso específico, levando em consideração os parâmetros estabelecidos na decisão publicada.

Autor: Marcio Miranda Maia 

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.