Mês: junho 2018

Em 21/05/2018, a Coordenadoria da Administração Tributária de São Paulo divulgou o Comunicado nº 6, que esclarece o seu posicionamento “sobre o ressarcimento do ICMS devido por substituição tributária, em face das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849 e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.777”.

Pautado pelo Parecer nº 03/2018, exarado pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, definiu que apenas seria autorizado o ressarcimento quando a base de cálculo do ICMS-ST pago a mais correspondesse ao preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (art. 28 da Lei nº 6.374/89).

Com isso, segundo o Parecer, as demais formas de apuração da base de cálculo presumida, previstas no art. 28-B, correspondente à média ponderada dos preços a consumidor final usualmente praticadas no mercado, e no art. 28-C, correspondente à Margem de Valor Agregado (MVA), não dariam direito a ressarcimento.

Ocorre que a obrigação tributária é orientada pelo Princípio da Capacidade Contributiva, que estabelece que o ônus tributário não pode superar a manifestação de riqueza efetivamente demonstrada pelo contribuinte na ocorrência do fato gerador, e da Legalidade Estrita, que não admite sejam extrapolados os significados e limites estabelecidos pela lei. Com base nisso, tratou o constituinte de assegurar ao contribuinte o direito de se ressarcir dos valores pagos a mais nas operações sujeitas à substituição tributária[1].

Instado a se manifestar sobre a amplitude do direito de ressarcimento, mediante análise da constitucionalidade de lei estadual que só admitia essa possibilidade quando não se ultimasse o fato gerador do tributo nas etapas seguintes da cadeia produtiva, fixou o c. STF, no julgamento do RE nº 593.849/MG, afetado por repercussão geral, a tese de que “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

 

A interpretação da Suprema Corte garante, dessa forma, o ressarcimento sempre que o pagamento antecipado superar o valor que seria efetivamente devido na última etapa da cadeia comercial, não havendo limitação ao exercício desse direito. Em momento algum, a decisão condiciona o ressarcimento a algum método de apuração da base de cálculo, sendo forçoso concluir pela inconstitucionalidade de eventual restrição a ele imposta.

Se não há limitação jurídica ao ressarcimento, tampouco se pode falar em inviabilidade prática, tendo em vista que a própria SEFAZ/SP estabeleceu a disciplina adequada para a operacionalização do ressarcimento, nos termos da Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018.

Através dela, instituiu-se o “Sistema de Apuração do Complemento ou Ressarcimento do ICMS Retido por Substituição Tributária ou Antecipado”, que consiste no preenchimento de um arquivo digital contendo todas as operações do período realizadas pelo substituído sujeitas à substituição tributária, posteriormente encaminhado e validado pela Secretaria da Fazenda.  Cria-se uma conta corrente onde são lançados a créditos os valores a serem ressarcidos, e que poderão ser utilizados, nos termos do art. 20 da Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018[2].

Importante observar que a referida norma não condiciona o ressarcimento a apenas uma das hipóteses de apuração da base de cálculo presumida, quando, ao contrário, estabelece uma metodologia ampla para melhor instrumentalização do instituto.

Por outro lado, a Portaria permite a apuração do complemento do ICMS devido, caso a base de cálculo efetiva seja maior que a presumida resultando num recolhimento menor do imposto. Considerando, todavia, a citada norma constitucional que originalmente previu a substituição tributária como instrumento de política fiscal e a própria interpretação manifestada pelo c. STF sobre a extensão do direito ao ressarcimento, que se concentram apenas na garantia do contribuinte, sem qualquer previsão que ampare o interesse arrecadatório de reaver o valor supostamente devido em caso de base de cálculo efetiva superior à presumida, nos parece, neste particular, inconstitucional a previsão contida na referida Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018.

Por todo o exposto, não tendo a Corte Suprema indicado qualquer obstáculo ao ressarcimento, e tendo a própria Administração Pública criado os meios para a fruição desse direito, entendemos ser inconstitucional e ilegal a restrição imposta pelo Parecer nº 03/2018, da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, em que se pautou o Comunicado CAT nº 06 de 21/05/2018. Por outro lado, por faltar amparo para cobrança complementar do tributo caso haja pagamento inferior pelo sujeito passivo, consideramos inconstitucional, neste particular, a Portaria CAT nº 42 de 21/05/2018, sendo recomendável ao contribuinte que deseje se ressarcir ou impedir cobrança complementar do tributo, impetrar mandado de segurança preventivo para fazer valer seu direito.

[1] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

  • 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

[2] Art. 20. A utilização do valor a ressarcir ocorrerá nas seguintes modalidades:

I – Compensação escritural, pelo estabelecimento, conforme inciso I do artigo 270 do RICMS;

II – Transferência para substituto tributário, inscrito neste Estado, desde que fornecedor, ou para outro estabelecimento da mesma empresa, conforme inciso II do artigo 270 do RICMS;

III – Pedido de Ressarcimento, com vistas a depósito da importância em conta bancária do requerente, a ser realizado por substituto tributário, inscrito neste Estado, responsável por retenção do imposto de mercadorias envolvidas nas operações ensejadoras do crédito do ressarcimento, ou de outras mercadorias enquadradas na mesma modalidade de substituição, conforme inciso III do artigo 270 do RICMS;

IV – Liquidação de débito fiscal do estabelecimento ou de outro do mesmo titular ou, ainda, de terceiros, observadas as regras dos artigos 586 a 592 do RICMS;

V – Conforme estabelecido em regime especial”.

Autor: Marcio Miranda Maia

No dia 27 de maio de 2018, o presidente Michel Temer anunciou duas propostas – subsídio e redução de tributos – que asseguram a redução de R$ 0,46 no preço do litro do diesel, como uma tentativa de pôr fim à paralisação dos caminhoneiros que vem provocando desabastecimento em todo país.

A proposta que tramitou no Congresso Nacional em caráter de urgência e já foi aprovada nas duas casas prevê a redução dos tributos Cide e PIS/COFINS incidentes sobre o diesel, zerando suas alíquotas, que representaria uma redução de R$ 0,16 no preço do litro do diesel. Para suprir parte da perda dessa arrecadação, o governo conta com o fim da desoneração da folha de pagamento, restabelecendo a cobrança da contribuição previdenciária patronal sobre a folha de pagamento de empresas de pelo menos 28 setores da economia que, conforme estimativas do governo[1], resultará numa arrecadação adicional de R$ 3 bilhões em 12 meses.

Deve-se aguardar, no entanto, um período de 90 dias (a chamada “noventena”) depois de aprovado o projeto pelo Congresso Nacional e sancionada a lei pelo Presidente da República para que a medida surta efeitos, o que resultaria numa arrecadação bem inferior aos R$ 3 bilhões para este ano, o que não afasta a possibilidade de aumento de outros tributos.

É provável, no entanto, que o Presidente da República vete a previsão que zera a alíquota do PIS/COFINS, mantendo a redução da alíquota apenas da CIDE. Nesta hipótese, não há clareza quanto aos meios para se alcançar a prometida redução da carga tributária em R$ 0,16 do litro do diesel, sendo aventada a possibilidade de posterior apresentação de proposta para redução do PIS/COFINS para garanti-la.

A outra medida anunciada pelo governo consiste na concessão de um subsídio, que nada mais é que a manutenção, por 60 dias, de um desconto de 10% no valor do diesel, e equivale a uma redução de R$ 0,30 no preço do litro do combustível. O governo irá utilizar recursos públicos para compensar a Petrobrás e subsidiar o diesel.

A estimativa do Ministro da Fazenda é de que a medida irá gerar um gasto de R$ 9,5 bilhões[2]. R$ 5,7 bilhões virão de uma reserva orçamentária, ou seja, recursos que ainda não tinham destinação definida. Os outros R$ 3,8 bilhões virão de corte de despesas – o governo ainda irá detalhar onde será feito esse corte.

Esse subsídio do diesel, com a destinação de recursos pelo governo, reduz o valor disponível para o pagamento das chamadas despesas discricionárias, que são aquelas que o governo pode ou não executar, conforme a previsão de receitas. Para 2018, o governo tem R$ 129,473 bilhões para o pagamento destas despesas. Com o subsídio para o preço do diesel, o limite para esses gastos será menor, em torno de R$ 120 bilhões, sendo que no ano passado as despesas discricionárias somaram R$ 124,400 bilhões, e ainda assim houve falta de recursos para a impressão de passaportes, investimentos em infraestrutura e fiscalizações contra o trabalho escravo, por exemplo.

Além dos tributos federais, grande parcela do preço final do combustível corresponde ao Imposto Estadual – ICMS. Essa carga tributária pode variar de estado para estado, correspondendo, em geral, a um percentual de 25% a 34% do valor de pauta. Com vistas a mitigar o impacto do tributo sobre o preço do combustível, foi apresentada na última terça-feira (29/05/2018) projeto de lei que limita a 18% a alíquota do ICMS incidente sobre o etanol e a gasolina, e a 7% sobre o diesel.

Na mesma data, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – aprovou as novas bases de cálculo do ICMS em cada Estado, tendo, parte dos Estados, no entanto, rejeitado, da antecipação a revisão da tabela de preços para efeito de cálculo do ICMS.

No Estado de São Paulo, o governo decidiu, a partir do dia 1º de junho de 2018, reduzir em R$ 0,46 a base de cálculo do litro do diesel para fins de incidência do ICMS. A secretaria de Fazenda do Estado ainda não divulgou o efeito dessa redução sobre o preço final foi calculado.

Nada obstante o cálculo político em torno da necessidade das medidas e dos louváveis esforços para se normalizar o abastecimento de toda sorte de bens em todo o país, a aposta numa política de renúncia de receitas e aumento das despesas deve ser muito bem planejada, sob pena de contribuir ainda mais para a fragilização da já combalida saúde fiscal do Estado, com graves prejuízo à sociedade.   

Autor: Márcio dos Anjos


[1] https://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/ministro-da-fazenda-diz-que-custo-das-medidas-para-o-fim-da-greve-dos-caminhoneiros-e-de-r-95-bi-ate-o-fim-do-ano.ghtml

[2] https://g1.globo.com/economia-e-negocios/noticia/ministro-da-fazenda-diz-que-custo-das-medidas-para-o-fim-da-greve-dos-caminhoneiros-e-de-r-95-bi-ate-o-fim-do-ano.ghtml

Emanuelle De La Noce Fernandes

FORMAÇÃO
• Graduada em Direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP)
• Pós-Graduada “lato sensu” em Direito Processual Civil na Pontifícia Universidade Católica (PUC)

ATUAÇÃO
Advogada com formação em Direito Processual Civil e com larga experiência nas mais variadas disputas judiciais cíveis, ante a tribunais estaduais e federais de todo território nacional, bem como em tribunais superiores em Brasília. Plenamente capacitada à elaboração e negociação de contratos comerciais, civis e imobiliários das mais diversas naturezas. Atuação em processo de estruturação e reestruturações de sociedades.

Natália Rebouças Wolfenberg Winand

FORMAÇÃO
• Graduada em direito pela Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP);
• Pós-graduada “lato sensu” em Direito tributário na Fundação Getúlio Vargas (FGV)
• Pós-graduada em direito penal econômico na Fundação Getúlio Vargas
(FGV)

ATUAÇÃO
Advogada sênior com mais de 10 anos de formação e expertise em Direito Penal, com ênfase em Direito Penal Econômico. Com atuação em todas as fases processuais desde o inquérito policial até a fase executória e com alta aptidão para celebração de acordos de não persecução penal, bem como para a resolução de diversos outros temas ligados ao Direito Penal, em todo território nacional.

Ruy Fernando Cortes de Campos

FORMAÇÃO
• Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Pós-Graduado “lato sensu” em Direito Tributário na Pontifícia Universidade Católica (PUC);
• Especialista em Gestão de Operações Societárias e Planejamento Tributário pela Faculdade Brasileira de Tributação (FBT);
• MBA em Gestão Tributária pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis – (Fipecafi);
• Graduando em Ciências Contábeis pela Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis (Fipecafi)
• Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo

ATUAÇÃO
Advogado com sólida formação em Direito Tributário e experiência de 18 anos na área. Forte atuação no contencioso estratégico com alta efetividade na resolução de litígios fiscais perante os tribunais administrativos e judiciais. Ampla visão estratégica em temas de consultoria fiscal nacionais e internacionais, especialmente dos setores industrial, comercial, agronegócio, bebidas e prestação de serviços.