A adição do ICMS à base de cálculo das Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e do Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP), é flagrantemente inconstitucional.

As contribuições sociais, conforme dispõe o art. 195, I, da Constituição Federal[1], com redação dada pela Emenda Constitucional (EC) nº 20/98, têm, como bases de cálculo possíveis, (a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício, (b) a receita ou faturamento ou (c) o lucro.


[1] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro;

Com base no dispositivo constitucional supramencionado, o legislador definiu que a base de cálculo do PIS e da COFINS na modalidade cumulativa, é o faturamento, que corresponde à receita bruta conforme dispõem os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98, com redação dada pela Lei 12.973/2014, in verbis:

Art.2°As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. 

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

Desta forma, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, também alterado pela Lei nº 12.973/2014, dispõe sobre a receita bruta da seguinte forma:

Art. 12. A receita bruta compreende:
I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;
II – o preço da prestação de serviços em geral;
III – o resultado auferido nas operações de conta alheia e
IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa principal da pessoa jurídica não compreendidas no inciso I a III.
§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de:
I – devoluções e vendas canceladas;
II – descontos concedidos incondicionalmente;
III – tributos sobre ela incidentes; eIV – valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei 6.404, de 15 de novembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta.

O § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, incluído pela indigitada Lei nº 12.973/2014, ainda prescreveu que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes:

§ 5º. Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Mas, sendo antes ou depois do avento da Lei 12.973/2014, o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, já que não se enquadra ao conceito de receita ou faturamento.

Nesse sentido, temos o art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN) que dispõe que os conceitos de direito comercial, como é o caso do faturamento, não podem ser adulterados pelo legislador tributário:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Sendo assim, deve-se seguir para fins tributários, a acepção técnica para receita e faturamento que lhes foi conferida pelo Direito Comercial.

Para o Direito Comercial, faturamento é a somatória do valor das operações negociais realizadas por determinada pessoa jurídica, isto é, a contrapartida econômica auferida, como riqueza própria, pelas pessoas jurídicas em razão do desempenho de suas atividades típicas.

A respeito da noção de faturamento, Geraldo Ataliba e Cléber Giardino entendem que o conceito de faturamento é semelhante ao de receita, isto é, o acréscimo patrimonial que adere de forma definitiva ao patrimônio do alienante, sendo que meros ingressos, como é o caso do ICMS, não fazem parte da composição do faturamento da pessoa jurídica:

Faturamento, nesse sentido, partilha de conceito semelhante ao de ‘receita’, vale dizer, acréscimo patrimonial que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele, portanto, não se podem considerar integradas importâncias que apenas ‘transitam’ em mãos do alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo.Meros ingressos, ou meras ‘entradas’ não compõem o faturamento; constituem singelos fluxos de recursos financeiros que, entretanto, não configuram receitas. Como veremos, em seguida, é exatamente esse o raciocínio em que repousa a orientação prevalecente, no sentido da exclusão do IPI da base de cálculo do PIS. Inexiste qualquer outra razão, seja jurídica, seja econômica, que justifique tal inteligência senão a de que, no caso, se tem mera ‘recuperação de tributo’; nesta condição, parcela não integrativa do conceito de faturamento. [1]
[1] “PIS – exclusão do ICM de sua base de cálculo”. Revista de direito tributário, vol 35, p. 160.

Deste modo, faturamento é somatório das receitas decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços da pessoa jurídica, as quais integram o seu patrimônio, e que não abrange as demais receitas da pessoa jurídica, nem sequer meros ingressos ou entradas na sua contabilidade.

O mesmo raciocínio é válido para a receita, já que a receita corresponde aos valores recebidos pela pessoa jurídica que efetivamente ingressam em seu patrimônio e que podem decorrer da sua atividade precípua ou não, como a receita financeira, mas que sempre aumentam o patrimônio da pessoa jurídica.

Nesse sentido foi o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento do já mencionado RE nº 357.950, no qual o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, I, § 1º, da Lei 9.718/1998:

Como se vê sem grande esforço, o substantivo ‘receita’ designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, nos termos da norma, ‘receita’ (gênero). Mas, nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional.” (grifo nosso) (STF, Plenário, RE nº 357.950/RS, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 09/11/2005, DJ 15/08/2006)


Autor: Márcio dos Anjos